Concepto de empresario de las sociedades mercantiles: nuestra norma interna debe interpretarse conforme a la jurisprudencia comunitaria más allá de su literalidad
Una vez más nos encontramos con un pronunciamiento que contiene un excelente análisis jurídico, esta vez en lo que tiene que ver con la interpretación de las normas y con la jerarquía normativa. Se trata de la sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de marzo de 2015, que analiza la aplicabilidad o no de la presunción iuris et de iure que contenía el art. 5.Uno Ley 37/1992 (Ley IVA), en su redacción original, respecto del carácter de empresario o profesional a efectos del IVA de las sociedades mercantiles, cuando la jurisprudencia comunitaria ya se había manifestado en sentido contrario, que sólo podían tener esa consideración aquellas que desarrollaran su actividad con ánimo de lucro.
Más en concreto el citado artículo señalaba que se entendían, en cualquier caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuados por las sociedades mercantiles.
Sin embargo, las sentencias del entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas iban por otros derroteros y así, por ejemplo su sentencia de 20 de junio de 1991, en referencia a las sociedades holding señaló que “sólo los pagos que constituyen la contraprestación de una operación o de una actividad económica están comprendidos en el ámbito de aplicación del IVA y que no es ése el caso de los pagos derivados de la mera propiedad de un bien como ocurre con los dividendos u otros productos de acciones”.
Pues bien, esa fue la razón de la modificación que llevó a cabo la Ley 4/2008 en el art. 5.Uno antes citado, que pasó a disponer que únicamente se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando las mismas tengan la condición de empresario o profesional; y que a efectos de la ley se reputarán empresarios o profesionales las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.
Situándonos ahora en el supuesto de hecho analizado en la sentencia que se comenta en estas líneas, los hechos se sitúan en un momento temporal en que aún no resultaba de aplicación la reforma introducida por la Ley 4/2008, por lo que el debate a saldar es el de con qué redacción hay que dirimir: con la aplicable ratione temporis o con la que deriva de la jurisprudencia comunitaria.
El Tribunal Supremo, con excelente juicio jurídico, sale al paso de la situación planteada argumentado que a pesar de que la transmisión cuya tributación se dirime tuvo lugar en el año 2003, cuando no regía la modificación antes referida, y la presunción iuris et de iure establecida por la redacción aplicable relevaba a la parte de toda obligación probatoria de que toda la sociedad mercantil, por el hecho de serlo, había de tener un ánimo de lucro -lo que implicaba considerarla como empresario o profesional a efectos del impuesto-, nuestra normativa interna tiene que interpretarse, incluso antes de la modificación operada, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, que considera insuficiente que la transmisión se realice por una sociedad mercantil, exigiendo que la transmitente tenga la condición de empresario.Otros temas de interés: