La DGT analiza los indicios que deben concurrir para que un servidor instalado en otro Estado pueda ser considerado establecimiento permanente

Analiza y ejemplifica, más allá de los términos de la consulta, situaciones que pueden dar lugar a la consideración de la presencia de un establecimiento permanente

La Dirección General de Tributos ha publicado con fecha 17 de enero de 2018 una consulta de gran interés por cuanto, con un profuso detalle, se ejemplifican las circunstancias que, concurriendo, determinarían la consideración de un servidor instalado en un Estado diferente al de residencia como establecimiento permanente.

Los hechos son los que protagoniza una empresa residente en Irlanda dedicada a la negociación electrónica y algorítmica de productos financieros (trading) en mercados financieros a nivel internacional que, con el objetivo de reducir la latencia de sus operaciones y reducir el tiempo de comunicación entre servidores pretende instalar uno cerca del mercado de valores en que opera.

Según la DGT, a primera vista, puede concluirse que ese servidor reúne los requisitos para ser considerado establecimiento permanente en España al tratarse de un lugar, que sería fijo, a través del que se desarrollaría parte de la actividad mercantil de la empresa, siendo irrelevante la inexistencia de personal a estos efectos.

No obstante, podrían plantearse dudas sobre si se cumplen los requisitos de disponibilidad y, en caso afirmativo, si la actividad resultante podría ser calificada como meramente preparatoria o auxiliar:

  • Por lo que respecta a la “disposición” del servidor por la sociedad no establecida, habrá que atenerse a los hechos y circunstancias de cada caso, para lo que pueden ser especialmente relevantes los términos del acuerdo entre la empresa no residente y la empresa propietaria/operadora del servidor. Así, a título de ejemplo, algunos elementos cuya concurrencia podría permitir concluir que la empresa dispone de un establecimiento permanente podrían ser: que la empresa disponga del servidor en régimen de propiedad o arrendamiento; que pueda usar el servidor discrecionalmente; que sea ella la encargada de contratar el servicio de mantenimiento del servidor o del pago de los gastos inherentes al mismo; que tenga derecho de acceso al espacio físico en que el servidor haya sido instalado, o un derecho de inspección del mismo; que la empresa haya impuesto restricciones contractuales a la capacidad de disponer del servidor por parte de la empresa propietaria/operadora, más allá de las estrictamente necesarias para asegurar la provisión estable de los servicios y la protección de los programas, parámetros u otros datos almacenados en el servidor; que disponga de facultad para impedir la reutilización del servidor para otros fines por parte de la empresa propietaria/operadora una vez borrados completamente los programas, parámetros u otros datos.
  • Finalmente, y suponiendo que conforme a lo anterior se determinara que existe un lugar fijo de negocios a disposición de la empresa, el mismo podría no constituir, aun así, un establecimiento permanente en la medida en que a través de él únicamente se desarrollaran actividades de carácter preparatorio o auxiliar, y no aquellas que constituyen su negocio principal. Téngase en cuenta que el criterio decisivo para distinguir entre las actividades que tienen un carácter preparatorio o auxiliar y aquellas que no lo tienen es si las actividades del lugar fijo de negocios constituyen en sí mismas una parte esencial y significativa de las actividades del conjunto de la empresa, debiendo estudiar separadamente cada caso; así, un lugar fijo de negocios cuyo objeto general sea idéntico al de la empresa en su conjunto no realiza una actividad preparatoria o auxiliar.

El análisis sobre la posible existencia de un lugar fijo de negocios, debe descartarse por lo demás la posibilidad de que exista un agente dependiente puesto que, según los datos que se ofrecen en la consulta, no parece que se haga uso de un proveedor de servicios de internet al que, en su caso, se pudiera considerar como tal.

Como se puede apreciar, la casuística que sirve de fundamento para la respuesta a la consulta es enormemente útil no sólo para la resolución del caso, sino para la de otras muchas relacionadas con la operativa electrónica internacional.