Una sentencia comedida frente a una demanda ambiciosa: impugnación de la reforma de las operaciones vinculadas operada por RD 1793/2008
Con la sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de mayo de 2014, se pone punto y final al procedimiento judicial abierto por uno de los colegios profesionales de nuestro país relacionados con el mundo tributario, que consiguió remover al Alto Tribunal en el sentido de que este planteara la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional sobre el grueso de la regulación que de las operaciones vinculadas introdujo el RD 1793/2008 en el RD 1777/2004 (Rgto IS) -STC de 11 de julio de 2013-, la cual se desestimó en su totalidad.
Tras el largo camino judicial se termina con esta sentencia el procedimiento en cuestión, pronunciamiento que, si bien contiene nulidades, puede ser calificado de cauto frente a los postulados de la demanda, que pretendían la práctica eliminación de la regulación de las operaciones vinculadas puesta a juicio.
En concreto, los preceptos declarados nulos por la sentencia son los siguientes:
- El último inciso del art. 21.2 del RD 1777/2004 (Rgto IS) cuando señala que “Si, por no existir acuerdo entre las distintas partes o entidades vinculadas se simultanearan ambas vías de revisión, se tramitará el recurso o reclamación presentado en primer lugar y se declarará inadmisible el segundo o ulterior.”.
A juicio del Tribunal, haciendo suyas las palabras del Consejo de Estado empleadas cuando en su día valoró la reforma reglamentaria, no puede el reglamento limitar la posibilidad de recurso en vía administrativa de la liquidación provisional, facultad consagrada como tal con carácter general y como objeto de recurso de reposición y de reclamación económico administrativa. Por ello, deben eliminarse en el artículo impugnado las referencias a la inadmisión del recurso o reclamación cuando no haya acuerdo entre las partes en la operación por cuanto a la vía impugnatoria a la que acudir. - El párrafo segundo del art. 21.bis.2.a) de la citada norma que señala que: “La parte de la diferencia que no se corresponda con el porcentaje de participación en la entidad, para la entidad tendrá la consideración de retribución de los fondos propios, y para el socio o partícipe de utilidad percibida de una entidad por la condición de socio, accionista, asociado o partícipe de acuerdo con lo previsto en el artículo 25.1.d) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.”.
Es lo que se conoce como ajuste secundario: comparada la dicción del artículo reglamentario con la correspondiente al art. 16.8 RDLeg. 4/2004 (TR Ley IS), al que se supone desarrolla, es evidente –a juicio del Tribunal Supremo- que entre los textos comparados no existe relación y que el texto reglamentario añade unas presunciones no contenidas en la ley para los supuestos en que la diferencia no se corresponde con la participación en la entidad, lo que obliga a su anulación. - El párrafo segundo del art. 21.bis.2.b) que tiene el siguiente contenido: “La parte de la diferencia que no se corresponda con el porcentaje de participación en la entidad, tendrá la consideración de renta para la entidad, y de liberalidad para el socio o partícipe. Cuando se trate de contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente, la renta se considerará como ganancia patrimonial de acuerdo con lo previsto en el artículo 13.1.i).4.º del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.”.
El juicio de valor del Tribunal que lleva a su nulidad es el mismo que en el supuesto anterior.