La asistencia mutua entre Estados hace innecesario nombrar representante fiscal en España, suponiendo una restricción a la libre prestación de servicios contraria al Derecho de la Unión

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 11 de diciembre de 2014, ha declarado que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben de respeto y defensa respecto de la libre prestación de servicios al aprobar las disposiciones contenidas en el art. 46 c) RDLeg. 1/2002 (TR Ley Planes y Fondos de Pensiones) y en el art. 86.1 RDLeg. 6/2004 (TR Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados), según las cuales los fondos de pensiones domiciliados en Estados miembros distintos del Reino de España y que ofrezcan en él planes de pensiones de empleo, así como las entidades aseguradoras que operen en España en régimen de libre prestación de servicios, están obligados a nombrar un representante fiscal con residencia en este Estado miembro.

El origen del litigio se encuentra una vez más en la denuncia realizada por parte de la Comisión Europea respecto de la contravención del Derecho de la Unión de nuestra norma interna, al considerar que las obligaciones que de las normas en cuestión se derivan suponen, por un lado, una carga adicional para estos operadores, y por otra, un obstáculo a la libre prestación de servicios por parte de las personas y empresas que residan en Estados miembros distintos del Reino de España y que deseen ofrecer servicios de representación fiscal a entidades o personas físicas que operen en España.

A su denuncia salen al frente, por supuesto el Reino de España, y la República de Francia, quien coadyuva con nosotros en esta ocasión.

El Reino de España justifica la aprobación de las normas litigiosas en la necesidad de un control fiscal eficaz y en la lucha contra el fraude, considerando que las medidas controvertidas no van más allá de lo necesario para alcanzar estos objetivos de interés general. En su opinión, la existencia de un representante fiscal, que es un interlocutor directo con la Administración Tributaria, intensifica el control y la efectividad en las actuaciones de lucha contra el fraude. Por otro lado, considera que los instrumentos de asistencia mutua de las autoridades de los diferentes Estados miembros a efectos de intercambio de informaciones y de cobro de créditos son insuficientes para la consecución de estos objetivos.

En otro orden de cosas, España considera también que las obligaciones de retención que se imponen a los representantes fiscales de esos fondos de pensiones domiciliados en Estados miembros distintos del Reino de España y que ofrezcan en él planes de pensiones de empleo, así como las entidades aseguradoras que operen en España en régimen de libre prestación de servicios justifican su existencia.

A juicio de la República Francesa, establecer otras medidas como que sean los propios perceptores quienes practiquen esa retención supondría un desincentivo que haría minorar la contratación con ese tipo de operadores. Del mismo modo, obligar al pagador de las rentas a practicar la retención desincentivaría su establecimiento en España, quien preferirá, a ojos vista, establecerse en otros Estados que le impongan menos cargas administrativas.

Pues bien, estos objetivos de interés general no son considerados suficientes por parte del Tribunal de Justicia para considerar legítimas las normas cuestionadas.

En concreto, entiende que el intercambio de información entre Estados establecido por la Directiva 77/799/CEE del Consejo (Asistencia mutua entre las autoridades competentes de los Estados miembros en el ámbito de los impuestos directos y de los impuestos sobre las primas de seguros) permite a cualquier Estado miembro liquidar cualquier impuesto a que tenga derecho,  así como que los instrumentos de cooperación entre autoridades de los Estados miembros establecidos en la Directiva 2008/55/CE del Consejo (Asistencia mutua en materia de cobro de los créditos correspondientes a determinadas exacciones, derechos, impuestos y otras medidas) son suficientes para que un Estado miembro recaude en otro el eventual impuesto que se le adeude.

Por otro lado, considera que España no ha probado que las obligaciones de información y de retención e ingreso a cuenta no puedan ser cumplidas utilizando medios menos opuestos a la libre prestación de servicios que la designación de un representante fiscal con residencia en España; en particular, no presenta argumentos que permitan rebatir la afirmación de la Comisión de que tales obligaciones podrían ser asumidas por los propios fondos de pensiones y entidades aseguradoras no residentes, como hacen los fondos de pensiones y las entidades aseguradoras domiciliados en España, sin que esas entidades no residentes se vieran obligadas a soportar el coste que supone la designación de un representante fiscal con residencia en España –sí es cierto, considera el Tribunal, que esa obligación disuadiría a los operadores no residentes a actuar en España, pero la disyuntiva entre retener o nombrar representante fiscal en España es, en su opinión, menos lesiva desde el punto de vista de la libertad comunitaria-.

Finalmente, respecto de la residencia fiscal en España del representante fiscal, recuerda el Tribunal que las dificultades administrativas que podría conllevar su residencia en el extranjero no constituyen razón suficiente que pueda justificar una traba a una libertad fundamental garantizada por el Derecho de la Unión.

Lección por tanto para el Reino de España en el sentido de que la figura del representante fiscal puede ser de gran utilidad a efectos de control, pero cuando se trata de las relaciones de los operadores o contribuyentes no residentes en otros Estados miembros con la Administración española su utilidad declina ante el necesario respeto por las libertades comunitarias.A la espera quedamos de la inminente derogación de las normas aquí declaradas contrarias al Derecho de la Unión.