Para el juzgador penal las sociedades de profesionales tampoco suponen per se un vehículo para la comisión de delitos contra la Hacienda pública
De nuevo ponemos sobre la palestra uno de los temas de debate más calientes de los últimos meses: el de la consideración de las sociedades de profesionales como sociedades interpuestas entre sus socios y quienes pagan sus servicios, lo que la Administración se ha empeñado en considerar un supuesto de simulación.
En esta ocasión, traemos a colación la sentencia de 30 de marzo de 2015, del Juzgado de lo Penal n.º 27 de Madrid, en la que el acusado es el administrador único de una de las más prestigiosas firmas de abogados laboralistas de nuestro país -y responsable civil subsidiario la firma que dirige- y la acusación está representada por el Ministerio Fiscal y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria -como acusación particular-.
Se trata, más allá del peso cualitativo de las partes, de un documento de gran interés por la complitud de su argumentación, que gira entorno a la conformidad para con la norma tributaria de la figura de las sociedades de profesionales.
Como resumen de los hechos, se imputan al acusado varios delitos contra la Hacienda pública por no haber presentado declaraciones de IRPF conteniendo como rendimientos del trabajo las retribuciones obtenidas de las sociedades que administra por los servicios que les ha prestado como profesional de la abogacía, y otros tantos por no haber ingresado éstas las correspondientes retenciones tanto respecto de él como de los otros profesionales que prestaban servicios para la misma a través de otras tres sociedades de profesionales vinculadas. La tributación de esas rentas se residenció, en cambio, en sede de esas sociedades, por entender que eran beneficios sociales y no salarios, tributando por el Impuesto sobre Sociedades a un tipo marginal inferior que el que habría correspondido aplicar de haber tributado por el IRPF y no estando sometidas a retención.
Este es un caballo de batalla que viene enzarzando a la Administración tributaria –que considera a estas entidades como un artificio al servicio del fraude fiscal- con las sociedades de profesionales –que abogan por su licitud y por la economía de opción que les brinda para ahorrar costes en impuestos-.
Pues bien, la sentencia en cuestión supone un profundo varapalo para los intereses de la Agencia Tributaria por cuanto se desestiman sus planteamientos con una llamativa rotundidad, acudiendo a argumentaciones de toda índole, como se detallará a continuación.
En concreto, el juez no aprecia ningún indicio de simulación negocial y menos engaño en las conductas realizadas. Por el contrario, considera que ha existido una prestación de servicios auténtica y lícita, por medio de sociedades con medios adecuados a tal fin.
Asimismo, pone de manifiesto que la Administración Tributaria tiene a través de las declaraciones trimestrales y anuales del IVA y del IS un pormenorizado conocimiento del hecho imponible, que despeja a su juicio la duda sobre la posible existencia de simulación. Y es que, según constata, la simulación negocial existe cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico normal, otro propósito negocial, y en los negocios jurídicos entre los socios y las sociedades que prestaron servicios jurídicos para la firma no hay ocultación, siendo sus relaciones jurídicas totalmente transparentes incluso para la Administración tributaria. No se aprecia por tanto que se hayan constituido las sociedades mencionadas para obtener una ventaja fiscal contraria al objetivo y finalidad de la ley del IRPF, ni resulta del conjunto de los elementos objetivos concurrentes que la finalidad esencial de las operaciones litigiosas fuera la de obtener una ventaja fiscal.
Por otro lado, el juez señala –en la línea señalada ya por otros tribunales como el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en un conjunto de sentencias pioneras en esta cuestión, que son un referente respecto de la misma y que fueron objeto de comentario en esta página web (La optimización fiscal que supone el nuevo concepto del negocio de asesoría carece de ilicitud) en su momento- que éste -la elección del desarrollo profesional a través de una persona jurídica y no a través de la persona física- es un instrumento de economía de opción, una alternativa válida y legítima para la optimización fiscal.
Un elemento a tener en cuenta a la hora de valorar si una sociedad se ha constituido con fines de defraudación es el hecho de constatar que tiene a su disposición medios personales y materiales suficientes para el ejercicio de la actividad o si sencillamente es una sociedad pantalla.
Pues bien, como se decía en líneas anteriores la sentencia adopta una posición moderna y acorde con los tiempos en que vivimos, señalando que para la prestación de servicios de intermediación o de asesoramiento financiero no se precisa disponer de grandes medios materiales o humanos, pudiendo prestarse tales servicios únicamente con el conocimiento y actividad aportada por la persona que los realiza. Así, con ordenadores, correos electrónicos, bases de datos y archivos, se pueden realizar actividades a través de una sociedad, de tal modo que puede llegar a admitirse que se puedan prestar servicios profesionales a través de tales sociedades mercantiles sin medios materiales o incluso personales propios. Sin embargo, y más allá de planteamientos meramente teóricos, la sociedad acusada y sus vinculadas disponían de los medios adecuados para la prestación de servicios jurídicos: no sólo contaban con el trabajo de sus propios socios profesionales, sino también con el de los abogados y colaboradores externos que se contrataban para ello, las oficinas e instalaciones para desarrollar el trabajo, el personal administrativo, los equipos informáticos, el material etc.
Otro contraargumento de la sentencia a favor de la licitud del desarrollo de actividades profesionales a través de entidades es el de que el hecho de que se presten servicios personalísimos –los del profesional en cuestión- no está reñido con el desempeñarlos a través de una entidad o, dicho de otro modo, que una sociedad contrate a otra para que desempeñe una labor personalísima predicable de quien va a realizarla efectivamente y no de la entidad, no tiene nada de ilícito.
Formato de las facturas o coincidencia del domicilio social y teléfonos entre las sociedades implicadas han sido otros argumentos de las acusaciones que también ha restado importancia el Tribunal a la hora de considerar la concurrencia de ánimo defraudatorio. Asimismo, la alusión en la página web de la entidad a los socios de las interpuestas como miembros del despacho, considerando que el despacho es una referencia comercial, una marca que los socios han querido dar al exterior y que las sociedades interpuestas canalizan la prestación de los servicios profesionales ofrecidos con esa referencia colectiva, pero no cumplen ninguna función de cara al exterior, lo que no significa que sean ficticias.
Finalmente, la obligación establecida en los estatutos de la entidad para los socios personas físicas de abstenerse de realizar actividades empresariales competitivas o abstenerse de llevar a efecto por los socios mismos, por terceros o personas interpuestas, operaciones o actividades que coincidan con las que en cada momento desarrolle la sociedad dentro de su objeto, o lo dispuesto en el art. 28.4 del Estatuto General de la Abogacía en el sentido de que los abogados agrupados en un despacho colectivo no podrán tener despacho independiente del colectivo, no permite concluir, como pretende la acusación, que realmente las prestaciones de servicios litigiosas sean una ficción. En nada supone infringir dicha prohibición de competencia desleal el que los socios de la entidad canalicen su actividad, realizada en exclusiva para el despacho colectivo en el que se integran, a través de sociedades mercantiles personales o familiares.
Por el contrario, la Agencia Tributaria tuvo a su disposición, aparte de las declaraciones tributarias, toda la documentación de trabajo y administrativa de todas las empresas implicadas, incluso sus notas de reparto de asuntos, que reportaron la transparencia que señalaban no existía en la organización empresarial que pretende desbaratar. Como se ha señalado antes, ello, es un argumento extra en favor de la licitud del desempeño de la profesión a través de sociedades mercantiles y de la economía de opción que ello le ampara –como recuerda el Tribunal principios constitucionales como el de la economía de mercado, libertad de empresa y contratación, o el de autonomía de la voluntad, facultan al contribuyente para optar, de entre las varias posibilidades que ofrece la ley, por aquella que le resulte más rentable o de menor carga impositiva-.
Para terminar, la sentencia contiene un segundo argumento de notable interés, cual es la distinción entre "cuota impagada" y "cuota defraudada", fundamental a la hora de cuantificar la cuota que marca el límite para la concurrencia de delito o simple ilícito administrativo.
Según la sentencia, cuando lo que hay es una discrepancia con el obligado tributario acerca de la deducibilidad de unos determinados gastos, o sobre la interpretación jurídica de una realidad aceptada tanto por el contribuyente como por la Inspección, estamos en el peor de los casos ante un problema de "cuota impagada", nunca de "cuota defraudada". Así las cosas, y llevado este planteamiento al caso de autos, el reproche penal de la conducta analizada podría traer causa en la pretendida creación de una estructura societaria ficticia constituida con el fin de que unos rendimientos tributen por IS y no por IRPF, lo que no es el caso, pero nunca de la supuesta deducción indebida de gastos existentes, contabilizados y declarados ante la Hacienda Pública que, en consecuencia, para calcular la hipotética cuota tributaria eludida no deben computarse.