Las visitas de la inspección sin previo aviso

A propósito de la ponencia del excelentísimo Rector de la Udima y miembro del Consejo Económico y Social D. J Andrés Sánchez Pedroche, a continuación vamos desgajando el tema de las visitas de la Inspección sin previo aviso, utilizando como base el powerpoint de su ponencia

I. LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DEL DOMICILIO

El art. 18.2 de la CE establece que “el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.

La violación del precepto constitucional puede comportar la nulidad de todo el procedimiento y de las pruebas obtenidas.

Últimamente, sin embargo, se aprecia un cierto relajamiento del TC a este respecto, pues admite “por vía de excepción” una prueba que aun de modo reflejo se haya obtenido de modo inconstitucional, es decir, con violación de un derecho fundamental sustantivo, siempre que concurra elementos ponderables por el juzgador del tipo:

• Escasa entidad de la violación
• Secuencia temporal dilatada entre la prueba ilícita y las restantes
• Delito grave
• Actuación de buena fe en las autoridades que han cometido la violación
• Flagrancia.
• Etc.

Esta tendencia ha provocado la reacción de la doctrina que considera que es un camino muy peligroso, pues si el TC no formula un catálogo cerrado de exclusiones a la operatividad de la prueba ilícita, podemos convertirnos, con el tiempo, en un país pionero en la admisión sin trabas de la prueba refleja.

II. ENTRADA Y REGISTRO DOMICILIARIO EN LA VÍA PENAL

La jurisprudencia del TC exige, respecto de la entrada domiciliaria:

• Idoneidad de la medida para alcanzar la finalidad perseguida
• Necesariedad de la misma
• Proporcionalidad en relación a los intereses afectados

Además, el concepto de entrada es muy amplio, pues no solo se entiende la penetración directa, sino también la realizada por medio de aparatos mecánicos, electrónicos , etc.

Se incluyen en el concepto de domicilio: buques, caravanas o roulottes, las chabolas, las tiendas de campaña, los lavabos o aseos públicos y las reboticas.

No se ha considerado, sin embargo domicilio: los trasteros, los sótanos de un bar, los almacenes, los vehículos, las casas abandonadas o deshabitadas, los bares, cafeterías pubs o incluso prostíbulos, los ascensores, zaguanes, portales o escaleras, los garajes, la taquilla del dormitorio de un cuartel o la litera de un tren.

III. LA ENTRADA DOMICILIARIA EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO POR LA INSPECCIÓN.

La eventual entrada de la AEAT en el domicilio del contribuyente no solo se plantea en relación con una actuación inspectora, sino que también puede darse en el caso de procedimientos de recaudación e incluso de comprobación limitada.

La LGT prevé la entrada y registro domiciliario por parte de los órganos inspectores cuando dicha entrada sea necesaria para el desarrollo de sus actuaciones.

Ahora bien, ¿cuándo es necesaria la entrada en el domicilio o despacho profesional del contribuyente?

Para el TC las entradas y registros domiciliarios resultarían necesarios en todos aquellos supuestos en que la obtención de pruebas fuese imposible o extraordinariamente dificultosa acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos, llegando incluso a afirmar que dicha inmisión debe constituir el medio indispensable para alcanzar el fin perseguido.

Dicho de otra manera y según STS de 14-5-2001, únicamente sería legal la entrada ante la inexistencia de otra medida más ponderada para alcanzar el fin propuesto con idéntica eficacia.

Lo relevante desde el punto de vista jurídico es que la entrada domiciliaria por parte de la Inspección sea necesaria o imprescindible y no, por el contrario que sea simplemente útil o conveniente.

IV. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO COMO LÍMITE A LAS ENTRADAS Y REGISTROS ADMINISTRATIVOS. LAS FUENTES NORMATIVAS INTERNACIONALES.

Además del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, La Declaración Universal de los Derechos Humanos señala que:

“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispuso que:

“1.Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.”

“2.Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”

Por último la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea señala que:

“Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”

En su art. 52 nos dice: “ Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad,, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.”

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo (TEDH) es a estos efectos también capital, pues sus sentencias presentan una eficacia interpretativa erga omnes, debiendo todos los Estados miembros firmantes del Çonvenio (entre ellos España), aplicar sus disposiciones teniendo en cuenta pronunciamientos de dicho Tribunal.

V. ¿TIENEN LAS PERSONAS JURÍDICAS RECONOCIDO EL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE SU DOMICILIO?

Según el TEDH en el año 2002:

“en la prolongación de la interpretación dinámica del Convenio, el Tribunal considera que ya es hora de reconocer, en determinadas circunstancias, que los derechos garantizados desde el punto de vista del art. 8 del Convenio pueden ser interpretados para dar cabida a una sociedad, el derecho al respeto de su sede social, su agencia o sus locales profesionales.

Cierto es que dicho derecho no presenta un alcance tan amplio como el propio de las personas físicas, pero coincide en su fundamento y protege el mismo bien jurídico.

Según el TS: “los derechos básicos de los seres humanos no sólo deben estar reconocidos en el Ordenamiento Jurídico del Estado, sino que, sobre todo, deben ser observados y respetados por los propios Poderes públicos que, además, deben protegerlos y defenderlos frente a las propias tendencias, estatales de invasión de los ámbitos de libertad del ciudadano, para ampliar y aumentar de esa manera el poder del Estado.”

De ahí que también los órganos de la Inspección deban respetar el derecho fundamental de inviolabilidad del domicilio para las personas jurídicas en el curso de sus actuaciones.

VI. ¿PUEDEN CONSIDERARSE DOMICILIO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO LOS DESPACHOS PROFESIONALES O LAS CLÍNICAS?

Según la doctrina las cuatro características propias del domicilio constitucionalmente protegido son las siguientes:

• Espacio físico delimitado
• Ocupado de manera ocasional o estable
• Destinado a vivienda o al ejercicio de una actividad empresarial o profesional
• Compatible con la salvaguarda de la privacidad

La Sentencia del TEDH de 27 de Septiembre de 2005 afirma que el concepto de “domicilio” puede incluir “el despacho profesional de una empresa dirigida por una persona privada, así como las oficinas de personas jurídicas sedes y otros locales de negocio”.

VII. EL CONSENTIMIENTO DEL OBLIGADO TRIBUTARIO COMO TÍTULO LEGITIMADOR DE LA INMISIÓN DOMICILIARIA INSPECTORA.

Tres son los requisitos que debe reunir dicho consentimiento

• Que lo preste el propio obligado tributario como titular legítimo del domicilio en el que va a realizarse la inspección.
• Que dicho titular ostente la capacidad jurídica necesaria o suficiente para poder otorgar ese consentimiento.
• Que éste sea prestado de forma enteramente libre y voluntaria, es decir, sin la concurrencia de vicios obstativos de la voluntad que pudieran afectar a la manifestación jurídica realizada.

Según el TS el otorgamiento consciente y libre del consentimiento requiere:

1. Que no esté invalidado por error, violencia, o intimidación de cualquier clase
2. Que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean;
3. Que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado”.

Ha manifestado también el TS: “el titular del derecho deber ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere, así como las consecuencias que pueden derivarse de esa actuación policial.”

La STS de 2 de Junio de 1995 señala que la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos para otorgar el consentimiento: “podrá trascender a la regularidad del acta de Inspección y, en su caso, a la eficacia probatoria de determinados elementos de conocimiento incorporados al acta.”

Según SAN de 24 de Octubre de 2003, el consentimiento para la entrada debe ser otorgada por el titular, no por empleado alguno, no siendo tampoco suficiente que no conste su negativa.

La carga de la prueba de que el consentimiento se prestó válidamente recae sobre la Administración, quien no podrá limitarse a señalar que no hubo oposición manifiesta del obligado, sino que tendrá que demostrar que éste la otorgó oportunamente.

Si se tratase del domicilio de personas jurídicas o de entes sin personalidad jurídica, el consentimiento debe solicitarse y deberá ser prestado en el primer caso por el administrador como representante legal y orgánico de la entidad y en el segundo caso, por aquella persona que ostente la representación del ente sin personalidad.

VIII. LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA LA ENTRADA LOCATIVA DE LA INSPECCIÓN DE LOS TRIBUTOS. EL NECESARIO JUICIO DE PROPORCIONALIDAD.

Ante la negativa del titular domiciliario, la Administración no tiene otra alternativa que exhibir la autorización judicial si quiere llevar a cabo sus pretensiones inquisitivas.

No es necesario, sin embargo, esperar a la negativa del obligado, para una vez constatado dicho extremo solicitar del juez el oportuno permiso.

La inspección tendrá que motivar concienzuda y minuciosamente el juicio de proporcionalidad necesario para llevar al convencimiento del Juez que la invasión domiciliaria resulta indispensable para alcanzar el fin perseguido.

La jurisprudencia exige a tal fin que en la solicitud de permiso para la entrada se expongan los indicios, sospechas y datos objetivos concretos que aconsejan una medida tan  relevante como la inadmisión administrativa, sin que puedan entenderse por tales las simples suposiciones o conjeturas, ni mucho menos las afirmaciones genéricas sin contenido preciso.

Siendo esto muy relevante pues de otra forma el Juez no podría apreciar la necesidad, la idoneidad y la proporcionalidad.

En todo caso , siempre habrá de existir ese mandamiento judicial motivado. Sin motivación la resolución judicial sería un mero acto de voluntad, no un acto razonable, según el TS.