Definitivamente, nuestra regulación interna de la amortización del fondo de comercio financiero producido en la adquisición de participaciones en sociedades no residentes no tiene carácter selectivo

Con la anulación por parte del Tribunal General de la Unión Europea mediante dos sentencias de 7 de noviembre de 2014 -asuntos T-399/11 y T-219/10- de las Decisiones 2011/282/UE y 2011/5/CE de la Comisión referidas a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras aplicada por España se pone punto y final a la polémica suscitada en origen por parte de algunos parlamentarios europeos al respecto de la legitimidad comunitaria de nuestro art. 12.5 Ley 43/1995 (Ley IS) desde su modificación por parte de la Ley 24/2011, también recogido como no podía ser menos por la redacción original del RDLeg. 4/2004 (TR Ley IS), que llevaron a la Comisión Europea a adoptar las Decisiones ahora anuladas en sede de la instancia judicial europea.

La nota de prensa publicada al efecto por el propio Tribunal puede resumirse de este modo:

Conforme a nuestra normativa interna puesta en entredicho, cuando la adquisición por parte de una empresa que tributa en España de una participación en una “sociedad extranjera” es de al menos el 5 % y se posee de manera ininterrumpida durante al menos un año, el fondo de comercio resultante de esta adquisición de participación puede deducirse, en forma de amortización, de la base imponible del impuesto sobre sociedades que deba pagar esa empresa. La ley precisa que, para tener la consideración de “sociedad extranjera”, una sociedad debe estar sujeta a un impuesto similar al impuesto aplicable en España, y sus ingresos deben proceder principalmente de la realización de actividades empresariales en el extranjero.

Por otro lado, según el Derecho Tributario español, la adquisición por una empresa que tributa en España de una participación en una sociedad establecida en España no permite contabilizar por separado, a efectos fiscales, el fondo de comercio resultante de esta adquisición. En cambio, el fondo de comercio puede ser amortizado en caso de combinación de empresas.

Pues bien, la cuestión que se dirime es si el régimen de deducción aplicable a las adquisiciones de participación en sociedades extranjeras establecido en nuestras normas  debía ser calificado de ayuda de Estado.

Como se ha adelantado, en sus sentencias dictadas el 7 de noviembre, el Tribunal General anula las dos Decisiones finalmente adoptadas por la Comisión siendo sus argumentos los siguientes:

Según el Tribunal General, la selectividad es uno de los criterios acumulativos que permiten calificar una medida de ayuda de Estado, y la Comisión no ha demostrado que el régimen español fuera selectivo.

El Tribunal General señala en primer término que, aun suponiendo que se hubiera demostrado, la existencia de una excepción a un marco de referencia (en este asunto, según la Comisión, se trataba del régimen español general del impuesto sobre sociedades y, más concretamente, de las normas relativas al tratamiento fiscal del fondo de comercio financiero contenidas en el régimen tributario) no permite por sí sola afirmar que una medida favorece a “determinadas empresas o producciones” en el sentido del Derecho de la Unión, puesto que esta medida es, a priori, accesible para cualquier empresa.

El Tribunal General explica que el régimen español no se dirige a ninguna categoría particular de empresas o de producciones, sino a una categoría de operaciones económicas. En efecto, este régimen se aplica a toda adquisición de participación de al menos el 5 % en sociedades extranjeras que se posea de manera ininterrumpida durante al menos un año. A este respecto, el Tribunal subraya que, a priori, el régimen español no excluye de sus ventajas ninguna categoría de empresas, ya que su aplicación es independiente de la naturaleza de la actividad de las empresas. Además, el régimen español no fija ningún importe mínimo que corresponda al umbral mínimo del 5 % de participación. Por tanto, no reserva de hecho sus ventajas a empresas que dispongan de recursos económicos suficientes a tal efecto.

Aunque, según la Comisión, el régimen español es selectivo porque beneficia únicamente a determinados grupos de empresas que efectúan ciertas inversiones en el extranjero, el Tribunal rechaza esta argumentación. Señala que este enfoque podría llevar a que se declarase el carácter selectivo de cualquier medida fiscal cuyo disfrute esté supeditado al cumplimiento de determinados requisitos, aun cuando las empresas beneficiarias no compartan ninguna característica propia que permita distinguirlas de las demás empresas, salvo el hecho de que podrían satisfacer los requisitos a los que se supedita la aplicación de la medida.

El Tribunal recuerda que una medida que puede favorecer indistintamente a la totalidad de las empresas situadas en el territorio del Estado de que se trate no constituye una ayuda de Estado con arreglo al criterio de selectividad, y que la declaración del carácter selectivo de una medida debe basarse, en particular, en la diferencia de trato entre categorías de empresas sujetas a la legislación de un único Estado miembro, y no en la diferencia de trato entre las empresas de un Estado miembro y las de otros Estados miembros. El Tribunal General deduce de ello que el hecho de que una medida favorezca a las empresas que tributan en un Estado miembro en relación con las empresas que tributan en los demás Estados miembros (en particular porque facilita las adquisiciones, por parte de empresas establecidas en ese Estado miembro, de participaciones en el capital de empresas establecidas en el extranjero) carece de relevancia al examinar el criterio de selectividad, y sólo permite confirmar, en su caso, que la medida afecta a la competencia y a los intercambios comerciales.

Fuente: Tribunal General de la Unión Europea