El TS plantea las cuestiones prejudiciales ante el TJUE respecto a los impuestos de la Ley 15/2012 sobre el combustible nuclear y el canon hidráulico

Mediante tres autos el TS plantea las cuestiones prejudiciales relativas a los impuestos de la Ley 15/2012 sobre el combustible nuclear y el canon hidráulico por oponerse al Derecho comunitario.

El Tribunal Supremo planteó el pasado año mediante cuatro autos de 14 de junio de 2016 respecto al Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica y a los impuestos sobre producción de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos resultantes de la generación de energía núcleo eléctrica y el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos en instalaciones centralizada, todos ellos creados por la Ley 15/2012 de medidas fiscales para la sostenibilidad energética. Dos de estos autos se referían al IVPEE (Vid., AATS de 14 de junio de 2016, recurso n.º 2554/2014 y recurso n.º 2955/2014) y los otros dos a los impuestos sobre el combustible nuclear irradiado o gastado [Vid., AATS de 14 de junio de 2016, recurso n.º 3817/2014  y recurso n.º 3240/2014). Tras la inadmisión por el Tribunal Constitucional de las cuestiones de inconstitucionalidad, el TS plantea ahora diversas cuestiones prejudiciales ante el TJUE en relación con los impuestos sobre la producción y el almacenamiento del combustible nuclear gastado, mediante dos autos de 27 de junio   y de 10 de julio de 2017, en los que se plantea la posible oposición al principio “quien contamina paga”, al someter a mayor presión fiscal a una energía que contamina menos que otras que no se ven afectadas por estos impuestos  y además conlleva la alteración de la libre competencia del sector que proclama la Directiva 2009/72/CE.

El Tribunal Constitucional inadmitió todos ellas porque al esgrimirse una posible vulneración del Derecho Comunitario, el TC debía abstenerse de dictar resolución alguna en tanto los preceptos cuestionados de la Ley 15/2012 podrían quedar fuera del ordenamiento ante un pronunciamiento favorable a las empresas eléctricas recurrentes por parte del TJUE. Es por ello por lo que el TC conmina al Tribunal Supremo a interponer la cuestión prejudicial previamente.

En estos Autos el Tribunal Supremo vuelve a incidir en el hecho de que a pesar de los términos utilizados en el Preámbulo de la Ley, y la previsión de su finalidad extrafiscal, lo que se descubre analizando el diseño fiscal de estas figuras tributarias, es que las necesidades que se pretenden costear mediante los mismos,  están ya cubiertas, por las tasas que exige ENRESA, de suerte que ni siquiera queda la recaudación por estos impuestos afectada al sostenimiento del Fondo destinado a la gestión de estos residuos, a pesar de que la disposición adicional sexta de la Ley 54/1997 establece que este se financiará «por cualquiera contraprestaciones o ingresos derivados de la prestación de los referidos servicios», argumento que ya se expuso en el momento de plantear la cuestión de inconstitucionalidad el año pasado, ya que la coincidencia de hechos imponibles ante una misma materia imponible sin concurrir finalidad extrafiscal alguna conculcaba el principio de capacidad económica.

Desde el punto de vista del Derecho comunitario estima el Tribunal Supremo que paradójicamente estos tributos someten a una mayor presión fiscal a una energía que incide moderadamente en el medio ambiente y que al competir en el mismo mercado con otras claramente contaminantes, da como resultado que se esté favoreciendo a las más contaminantes, entre ellas por su especial virulencia en la materia medioambiental a las emisoras de CO2. Así, la superposición de un nuevo gravamen al régimen tributario de un sector de actividad cuya capacidad económica, al menos en relación con esta concreta actividad, ya es objeto de tributación; y al quedar desdibujado su finalidad medioambiental por el objetivo real de que determinados productores de energía eléctrica asuman especialmente la financiación del déficit tarifario, se podría estar alterando la libre competencia del sector.

Una finalidad de protección medioambiental en el marco europeo justificaría objetiva y suficientemente como obligaciones de servicio público asumible por las empresas eléctricas contaminantes, la imposición de gravámenes de carácter tributario, desterrando el que el trato desigual entre estas pueda tacharse de discriminatorio, pero en este caso ya dicha finalidad extrafiscal no existe, por lo que gravar a determinadas empresas productoras de electricidad y no hacerlo respecto a otras, afecta directamente a la libre competencia. 

El establecimiento de estos impuestos a las empresas nucleares, en exclusividad cuando no pueden justificarse desde la perspectiva medioambiental, que solo sirve para formalmente legitimarlos, pudiera ser contrario al Derecho europeo en cuanto supone una discriminación no justificada y podría estar distorsionando el correcto funcionamiento del mercado interior de la electricidad, al establecer unas medidas discriminatorias y hacer recaer un mayor peso contributivo para financiar el déficit tarifario sobre las empresas nucleares, a pesar de que dichos residuos también los pueden generar otros operadores económicos que no quedan sujetos a estos impuestos.

Así el Tribunal Supremo pretende que el TJUE se pronuncie acerca de si los principios de «quien contamina paga» del artículo 191.2 TFUE , de igualdad y no discriminación de los arts 20 y 21 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales y la garantía « el correcto funcionamiento del mercado interior de la electricidad» , instando a los Estados miembros para que velen «porque ninguna medida adoptada sea discriminatoria o suponga una carga excesiva para los agentes del mercado» que establece la Directiva 2005/89/CE, se oponen a Ley 15/2012 que hace recaer la financiación del déficit tarifario sobre la totalidad de las empresas del sector eléctrico, pero impone a las empresas nucleoeléctricas (aparte de las hidroeléctricas consideradas de carácter renovable) gravámenes tributarios de especial intensidad, recayendo sobre las mismas un mayor peso contributivo respecto de otras que actúan en el mercado energético sin tener que hacer frente a estas cargas, algunas de las cuales productora de mayor contaminación, justificándolos por motivos de protección del medio ambiente por los riesgos e incertidumbres ínsitos en las actividades nucleares, sin concreción de costes, sin establecer el destino de protección medioambiental de lo recaudado, estando cubierto por otros gravámenes la gestión y almacenamiento de los residuos y asumiendo las empresas nucleoeléctricas la responsabilidad civil, al falsear la libre competencia conforme a las exigencias del mercado interior liberalizado al favorecer a otros operadores generadores de electricidad que no tienen que hacer frente a impuestos medioambientales cuando utilizan fuentes de producción más contaminante

Respecto al IVPEE, el Tribunal Supremo cuestionaba en aquellos autos de 14 de junio de 2016 la existencia de una finalidad extrafiscal  y por lo tanto se plantea la posible vulneración del principio de capacidad económica puesto que el IVPEE  grava a través de un hecho imponible una manifestación de capacidad económica ya gravada por el IAE,  cuando además el IVPEE se revela desprovisto de la finalidad extrafiscal, proclamada para justificarlo. Es cierto que la configuración del IAE no requiere la producción efectiva de energía eléctrica, tal y como está diseñado, a diferencia de lo que sucede con la configuración del IVPEE, pero esa excepcional situación no parece suficiente para descartar la duda expuesta. Respecto a este tributo no se ha publicado aún la cuestión de prejudicialidad correspondiente.

Por el contrario, se interpone también la cuestión prejudicial relativa al Canon por utilización de aguas continentales para la producción de energía eléctrica, mediante auto de 11 de julio de 2017, pues resulta  considera necesario que el TJUE se pronuncie sobre tres cuestiones: si este canon se opone al principio «quien contamina paga», en su formulación abstracta contemplada en el art. 191 TFUE así como al principio de no discriminación que contempla el art.3.1 de la Directiva 2009/72/CE de 13 de julio, sobre normas comunes para el mercado interior de electricidad, puesto que dicho canon solo se exige a las empresas de producción de energía hidroeléctrica, lo que provoca una situación de desigualdad respecto a otros productores de energía en general y su compatibilidad de este canon con la normativa comunitaria de ayudas de Estado contenida en el art. 107.1 TFUE, pues se plantea la duda sobre si el canon hidráulico constituye un tributo asimétrico que perjudica la competencia en el mercado eléctrico creando ayudas de Estado a favor de terceras personas, al producirse, por un lado, la diferenciación entre compañías de producción hidroeléctricas que se encuentran en la misma posición y, por otro, respecto de los productores de energía eléctrica proveniente de otras fuentes.