El TS coincide con la Junta Arbitral del País Vasco en que la AEAT hizo un uso indebido de su potestad tributaria al recalificar las retribuciones a los miembros del consejo de administración de la mercantil domiciliada en Bizkaia
Ni el art. 7 LCE -ni la facultad de calificación que ejercita la AEAT- habilita para dirimir o excluir la competencia sobre la base de una calificación que no cabe imponer de forma unilateral, como aquí ha hecho la AEAT. La actividad de recalificación efectuada por la AEAT vulnera no solo las normas sobre retenciones de estas retribuciones efectuadas a los administradores, en relación con los rendimientos obtenidos por razón de su condición de tales sino también de las propias reglas de distribución de la competencia para su regularización.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de junio de 2025 confirma la resolución de la Junta Arbitral del Concierto del País Vasco que declaró que no procede considerar que las retenciones practicadas a los dos consejeros de la sociedad, por el desarrollo de sus funciones ejecutivas como presidente y consejero delegado en los años 2009-2011 deban ingresarse en proporción de volumen de operaciones a las Administraciones con competencia de exacción respecto del pagador.
La AEAT ha recalificado los rendimientos por su cuenta, sin contar con la opinión de la Diputación Foral llamada a percibir unos rendimientos, evidentemente satisfechos en concepto de pagos susceptibles, en principio, de incardinación en la letra a) del art. 7.Uno LCE, para hacerlos integrarse, pro domo sua, en el ámbito objetivo de la letra c) del mismo artículo. Al margen del mayor o menor acierto con que se haya afrontado la calificación llevada a cabo, es de advertir que esa potestad no sirve, en modo alguno, para que una Administración pueda decidir por sí y ante sí una competencia tributaria que en un principio no le corresponde y que, de facto, se ha sustraído al ejercicio legalmente por otra Administración pública.
La AEAT entiende que le corresponde la competencia de inspección de las retenciones a dos miembros del consejo de administración porque la mercantil, a pesar de tener domicilio fiscal en Bizkaia, supera los 7.000.000 euros de volumen de operaciones y realiza más del 75% en territorio común y por otro lado, la entidad absorbida, hasta su extinción, tenía el domicilio fiscal en Valencia.
En este caso solo a estos consejeros con funciones de alta dirección, se les retribuye adicionalmente por sus funciones ejecutivas, y se ingresan estas retenciones de trabajo personal en exclusiva a la Diputación Foral de Bizkaia. El hecho de que el conflicto suscitado por la Diputación Foral de Vizcaya surgiera como consecuencia reactiva a una regularización emprendida por la AEAT en un procedimiento de comprobación seguido frente a la mercantil -en su calidad de sociedad absorbente de la otra entidad-, en relación con las retenciones derivadas del trabajo personal practicadas e ingresadas en la Diputación Foral de Vizcaya, período 2009 a 2011, a dos miembros del consejo de administración, revela por lo tanto un ejercicio indebido de su potestad tributaria por parte de la AEAT, que no puede ser calificado de otro modo que como constitutivo de una nulidad de pleno derecho (y no solo porque se ha utilizado una potestad de regularización en contra del mandado taxativo del Concierto sino también por la ostensibilidad con que se manifiesta ese ejercicio abusivo). La AEAT ha recalificado los rendimientos por su cuenta, sin contar con la opinión de la Diputación Foral llamada a percibir unos rendimientos, evidentemente satisfechos en concepto de pagos susceptibles, en principio, de incardinación en la letra a) del art. 7.Uno LCE, para hacerlos integrarse, pro domo sua, en el ámbito objetivo de la letra c) del mismo artículo. Al margen del mayor o menor acierto con que se haya afrontado la calificación llevada a cabo, es de advertir que esa potestad no sirve, en modo alguno, para que una Administración pueda decidir por sí y ante sí una competencia tributaria que en un principio no le corresponde y que, de facto, se ha sustraído al ejercicio legalmente por otra Administración pública.
Además de tales circunstancias se sobrepone la cuestión de fondo sobre la que aquí se debate, relativa a la calificación de los rendimientos percibidos por los señores mencionados, procedentes de la sociedad pagadora que ha sido también equivocada. Aunque la configuración del art. 7 LCE habilitase un reparto competencial entre las dos Administraciones en pugna, el resultado sustantivo al que se llega no es otro que un error jurídico de calificación en que ha incurrido la AEAT. Ni el art. 7 LCE -ni la facultad de calificación que ejercita la AEAT- habilita para dirimir o excluir la competencia sobre la base de una calificación que no cabe imponer de forma unilateral, como aquí se ha hecho. Considera el Tribunal que la tesis esgrimida en este proceso por la representación en juicio de la AEAT se refiere al ejercicio de una actividad de recalificación que vulnera, cabe decir, no solo las normas sobre retenciones de estas retribuciones efectuadas a los administradores, en relación con los rendimientos obtenidos por razón de su condición de tales -si están encuadradas en una u otra letra del art. 7 LCE, sino también, y principalmente, las propias reglas de distribución de la competencia para su regularización, contenidas en la LCE del País Vasco.