Imputación del sobreprecio de las participaciones y el valor contable de los bienes y elementos de la entidad no como fondo de comercio, sino como valor de activos intangibles aun cuando no figuren en la contabilidad

El debate se centra en que, para la Administración, las sociedades compradas tenían un activo intangible no contabilizado, si dicho activo se hubiese contabilizado " la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y el patrimonio neto de la entidad participada a la fecha de la adquisición en proporción a esa participación, después de la imputación de la misma a los bienes y derechos, en ningún caso resulta positiva". La recurrente, por el contrario, sostiene que no existía contabilizado ningún activo intangible y, en consecuencia, la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y el patrimonio neto contabilizado genera un fondo de comercio que puede deducirse en los términos establecidos por la Ley.

La Sala ratifica la decisión de la Administración, pues del informe de los auditores, claramente se infiere que la Dirección de la empresa, reconoció que los denominados "derechos de explotación" -operation rights-, que habían sido considerados como "goodwill" -fondo de comercio-; constituían un activo identificable de la empresa adquirida, que serían amortizados conforme a su vida útil. Para los auditores, que no aceptan la salvedad propuesta por la empresa, los "derechos de explotación" son activos intangibles que debían ser contabilizados como tal y amortizarse en la forma que procediese, no siendo "fondo de comercio". En el caso de autos, dado que las empresas no habían generado ninguna actividad en el momento de su adquisición, la consecuencia no puede ser otra que el sobreprecio pagado obedecía a algún activo intangible, en nuestro caso fácilmente identificable, como lo eran los "derechos de explotación". En nuestra opinión, dichos derechos si se encuentran suficientemente identificados y tiene el problema típico de los intangibles frente a los tangibles: la incertidumbre asociada a la generación de beneficios futuros. El activo intangible -los derechos de explotación-, suponen una probable obtención de beneficios futuros -por ello se pagó el sobreprecio-; su valor se estimó de un modo fiable por la propia recurrente que lo cuantificó al pagar el sobreprecio; y resulta posible su "identificación". Nada impedía que, de conformidad con el criterio de los auditores, el activo intangible se hubiese contabilizado, pues no existía norma que lo impidiese. Es el informe de auditoría de la propia recurrente, el que afirma que " existe un activo intangible, además de considerar que debió haberse contabilizado". Al margen de que puedan regularse contablemente determinados activos intangibles de forma específica por las normas contables, nada impide que pueda calificarse separadamente a determinados activos siempre que concurran los requisitos generales que permitan su calificación como tales. Y que no sólo el informe de auditoría, sino también el propio Board of Director.s Meeting, entendió que se estaba ante activos intangibles que debían contabilizarse y amortizarse; la discrepancia no estaba en esta calificación, sino el dato de que, en opinión de la dirección de la sociedad era preciso esperar a que los parques eólicos estuviesen en funcionamiento, lo cual entiende la Sala que no es necesario, pues la existencia de un bloque de derechos operativos separable es un activo intangible que no formaba parte del fondo de comercio.

(Audiencia Nacional de 29 de diciembre de 2020, recurso n.º 528/2017)