Interpretación del concepto “grupo de sociedades” a los efectos de la delimitación negativa de “entidad de nueva creación” en el IS
El TS debe discernir a los efectos de delimitar negativamente la noción de entidad de nueva creación conforme a la remisión que la disp. adic. 19ª.4 TRLIS hace al art. 42 CCom, cómo debe interpretarse el concepto de grupo de sociedades y, en particular, si deben entenderse incluidos en dicha categoría los supuestos en los que el control se predica, no de una sociedad mercantil, sino de una persona física por su condición de administrador de las sociedades del supuesto grupo, junto con otras sociedades que son socias de las entidades del citado grupo, sin que ninguna de ellas ostente la mayoría de derechos de voto ni la facultad para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
En el Auto del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2025, recurso n.º 3255/2024 se plantea cómo debe interpretarse el concepto de grupo de sociedades y, en particular, si deben entenderse incluidos en dicha categoría los supuestos en los que el control se predica, no de una sociedad mercantil, sino de una persona física por su condición de administrador de las sociedades del supuesto grupo, junto con otras sociedades que son socias de las entidades del citado grupo, sin que ninguna de ellas ostente la mayoría de derechos de voto ni la facultad para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración, a los efectos de a los efectos de delimitar negativamente la noción de entidad de nueva creación conforme a la remisión que la disp. adic. 19ª.4 TRLIS hace al art. 42 CCom.
El recurso suscita un interrogante interpretativo relativo a la noción de «entidad de nueva creación» contenida en la disp. adic 19ª TRLIS y que permite, en el ámbito del IS, la aplicación de un tipo impositivo del 15 por ciento, salvo que la entidad aplicara ya un tipo inferior. Con base en esta previsión y en la disp. trans 22ª de la LIS, la hoy recurrente aplicó el citado tipo reducido en el ejercicio 2015. Sin embargo, la Administración tributaria reputó que la sociedad formaba parte de un grupo de sociedades, lo que excluía la aplicación de aquel régimen jurídico. El TEAR confirmó la existencia de un grupo de sociedades y, por consiguiente, la regularización efectuada por la Administración. El TSJ de Andalucía en la sentencia impugnada estimó que la disp. adic 19ª es clara en cuanto a que no le importan las obligaciones contables. La finalidad de la norma es evitar el fraude de considerar nueva actividad la mera creación de una compañía nueva en situaciones de control directo o indirecto, como ocurre en este caso.
La cuestión planteada en este auto, está relacionada con la planteada en el Auto del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2025, recurso n.º 2347/2024 sobre si la transmisión efectuada entre las mercantiles se produce entre dos sociedades del mismo grupo en los términos del art. 42 CCom, como defiende la Administración recurrida o, por el contrario, se está ante un grupo denominado de «coordinación», lo cual sostiene la recurrente, con el efecto de al tratarse de un grupo de empresas distinto al contemplado en el art. 42 CCom, no entraría en juego las previsiones del art.11.9 Ley IS.