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La Administración puede calificar la diferencia de fusión aunque acaeciera en un periodo prescrito

Las circunstancias fácticas que se encuentran en el origen del presente recurso, examinaremos las cuestiones controvertidas, advirtiendo que las mismas fueron resueltas por la SAN 25 de enero de 2019, recurso n.º 195/2016. La Audiencia Nacional resuelve que la Ley 58/2003, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo [Vid. STS de 20 de diciembre de 2017, recurso n.º 1890/2016] respaldan la comprobación por la Inspección de Tributos, de ejercicios prescritos en relación con sus efectos sobre ejercicios no prescritos. En cuanto al fondo de la liquidación recurrida, la entidad registró la diferencia de fusión producida en una absorción de una sociedad participada, en parte, como marca y, en parte, como fondo de comercio. La Administración entiende que esa diferencia de fusión se corresponde con un mayor valor de las participaciones de las que era titular la absorbida. Para esa recalificación no es obstáculo que el criterio contable hubiera sido validado por los auditores. Al existir retroacción contable el beneficio de la absorbida hasta la fecha de inscripción de la fusión debe computarse en el cálculo del valor teórico de la participación. Para aplicar la deducción del fondo de comercio es preciso acreditar la tributación efectiva de la transmisión previa de las participaciones y la prueba de esa tributación en sede de las sociedades no residentes transmitentes no se ha producido. La atribución del mayor valor a la marca y al fondo de comercio se justifica según la entidad en que se trataba de la defensa de su posición estratégica en los mercados. Sin embargo, esa posición estratégica, no constituye un valor inmaterial que permita a la empresa obtener rentabilidades superiores a las esperadas. Por tanto, se considera correcto el criterio de la Administración de atribuir la diferencia al mayor valor de las participaciones en las filiales que tenía la absorbida.

El Presidente de la Sección, JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ, emite un Voto particular a esta sentencia, puesconsidera no era posible calificar una operación realizada en un ejercicio prescrito con efectos en ejercicios prescritos. Los artículos 23.5 de la Ley 43/1995 y 70.3 y 106.4 de la LGT regulan un específico medio de prueba, dirigido al obligado tributario, para justificar la BINs declaradas, pero no puede la Administración averiguar la veracidad de la contabilidad aportada ni verificar si el resultado contable es correcto. Producida la prescripción respecto a un hecho operación o negocio no comprobado, las magnitudes tributarias devienen inatacables de forma que no puedan ser modificadas por la Administración.

(Audiencia Nacional, 23 de octubre de 2019, recurso n.º 196/2016)