Los excesos de adjudicación gratuitos derivados de un convenio regulador de separación o divorcio están sujetos a donaciones

Los excesos de adjudicación gratuitos derivados de un convenio regulador de separación o divorcio están sujetos a donaciones, pues existe animus donandi cuando la totalidad de los bienes del matrimonio se adjudican a uno de los cónyuges sin compensación alguna, porque es evidente la existencia de un acto unilateral del otro cónyuge con voluntad de donar

Esto es lo que resuelve acertadamente el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia 360/2025, de 9 de mayo de 2025, recurso. n.º 1082/2022, en un supuesto de adjudicación en exclusiva de todo el patrimonio común, es decir, de todo el activo de la sociedad de gananciales en su integridad, a uno de los cónyuges, sin contraprestación en metálico al otro.

Invoca la parte recurrente la STS 963/2022, de 12 de julio de2022 (Rec. 6557/2020), respecto a la aplicación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones cuando la vivienda familiar se la queda uno de los miembros de la pareja tras el divorcio, conforme a la cual se debe "descartar el carácter de donación por la falta de animus donandi y la ausencia de un acto unilateral de voluntad de donar", añadiendo que la razón de ello es que en un convenio bilateral ya acordado entre los cónyuges que disuelven el matrimonio y con ello el patrimonio común, no puede estar presente el carácter de donación.

En este caso, en el convenio regulador de fecha 14 de julio de 2020, se hacía constar que el activo de la sociedad de gananciales estaba constituido por una vivienda sita en Valdemoro, valorada en 55.000 euros, una casa en Toledo, valorada en 81.000 euros, una casa en Torrevieja valorada en 25.000 euros y el saldo de una cuenta bancaria por importe de 20.000 euros, siendo el valor total del activo de 181.000 euros y el neto partible entre los cónyuges de 90.500 euros, haciéndose constar en el convenio que se adjudicaba a la actora todo el activo, no adjudicándose bien alguno al esposo, y que existía un exceso de adjudicación a favor de la actora de 90.500 euros y que, dado dicho exceso de adjudicación, la recurrente se haría cargo de los gastos del proceso, así como de cualquier gasto relativo a la inscripción de las diversas propiedades a su nombre en los Registros de la Propiedad o cualquier otro que generara los pactos acordados por las partes.

La actora presentó autoliquidación del Impuesto sobre Donaciones, con una base liquidable de 90.500 euros y una cuota de 9.007,50 euros, pero tiempo después presentó solicitud de devolución de ingresos indebidos por no haberse acogiéndose a dicha sentencia. Alega, de forma subsidiaria, que se había aplicado el Grupo IV de parentesco (otros), cuando debería haberse aplicado el Grupo II (cónyuges), sobre la base de que al momento de firmar el convenio regulador por ambas partes, de fecha 14 de julio de 2020, los mismos se encontraban casados desde el 21 de octubre de 1973 (casi 47 años de matrimonio) y que la aplicación del Grupo II y no del Grupo IV, implicaba la aplicación de bonificación del 99% de la cuota a abonar.

La Comunidad de Madrid se opuso a la demanda alegando que en el presente caso se produce el hecho imponible en forma de adjudicación en exclusiva de todo el patrimonio común, es decir, de todo el activo de la sociedad de gananciales en su integridad, a uno de los cónyuges, sin contraprestación en metálico al otro.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2022, resolvió que no debía tributar por el impuesto de donaciones, ni tampoco por impuesto de transmisiones patrimoniales, cuando en el ámbito de una sentencia de divorcio, y a la vista de los valores declarados por las partes, se produce un exceso de adjudicación en uno de los cónyuges, que no era compensado, y que tenía su fundamento en la adjudicación de lo que era la vivienda habitual del matrimonio. En ese caso, a la esposa se le adjudicó la vivienda habitual del matrimonio y una plaza de garaje, y al esposo otra vivienda y otra plaza de garaje, resultando un exceso de adjudicación a la esposa de 40.000 euros, suma en la que superaba lo recibido por la misma a lo adjudicado al marido.

El Supremo estimó que era aplicable el régimen tributario de los excesos de adjudicación para los casos de división de la cosa común, que se encuentran regulados exclusivamente en el art. 7.2.B) TR Ley ITP y AJD, así como en su reglamento, y tal aplicabilidad descarta la caracterización del exceso de adjudicación como donación, así como su gravamen en tal concepto, al faltar, entre otros requisitos, el animus donandi. Para el TS, los excesos de adjudicación están específicamente regulados, con carácter general, esto es, al margen de que provengan de una disolución matrimonial o de otras causas de división de la cosa común, en el TR Ley ITP y AJD, excluyéndolos por tanto del ámbito objetivo del ISD. Y acotada la modalidad tributaria aplicable -TPO-, el art. 32 del Rgto ITP y AJD considera un caso de no sujeción, el de los excesos de adjudicación declarados que resulten de las adjudicaciones de bienes que sean efecto patrimonial de la disolución del matrimonio o del cambio de su régimen económico, cuando sean consecuencia necesaria de la adjudicación a uno de los cónyuges de la vivienda habitual del matrimonio, como aquí sucede.

En ese caso, se resolvió que no había lugar al recurso de casación promovido, toda vez que era correcta la sentencia impugnada que descartaba el carácter de donación del citado exceso de adjudicación, dada la falta de animus donandi y la ausencia de un acto unilateral de voluntad de donar, que no puede estar presente en un convenio que, por su propia esencia, es bilateral y convenido entre los cónyuges que disuelven el matrimonio y, con ello, el patrimonio común.

En el presente supuesto, no obstante, nos hallamos ante un caso distinto, en el que, no es que a la esposa se le haya adjudicado la vivienda habitual y a su esposo otros bienes y que, como consecuencia de tal reparto, aquella haya resultado beneficiada por el mayor valor de la vivienda habitual frente al de lo recibido por el marido, sino que se liquida la sociedad de gananciales adjudicándose la totalidad del activo de la misma a la recurrente, activo en el que, aparte de la vivienda habitual, existían otros dos inmuebles y el saldo de una cuenta bancaria, no recibiendo el esposo nada en contraprestación.

En este caso, el TSJ de Madrid entiende que no puede considerarse que nos encontremos ante un convenio por el que los cónyuges disuelven el patrimonio común, sino ante una adjudicación de todo el patrimonio común a la esposa, que implica una adquisición a título gratuito por esta de la mitad del valor del mismo, lo que integra el hecho imponible del Impuesto sobre Donaciones previsto en el artículo 3 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Es evidente, que en este caso, hay un animus donandi en favor de la esposa, dado que dicha adjudicación no habría sido consecuencia “impuesta” en el seno de un procedimiento judicial de divorcio.

Dado que la operación está sujeta al Impuesto sobre Donaciones, la parte actora denuncia que se le había aplicado el Grupo IV de parentesco (otros), cuando debería haberse aplicado el Grupo II (cónyuges), puesto que al momento de firmar el convenio regulador por ambas partes, que obra inserto en la sentencia de divorcio, los mismos se encontraban casados. La Administración hizo constar que la adjudicación de bienes a título gratuito se produjo sin que existiera ya relación conyugal entre donante y donatario, en el momento de producirse el hecho imponible, ya que acontecía como consecuencia de la disolución del matrimonio. Esto supuso aplicar tanto el Grupo IV de parentesco entre donante y donatario, el correspondiente coeficiente multiplicador y, consiguientemente, la no aplicación de la bonificación del 99% en la cuota tributaria.

La Comunidad de Madrid señala que no puede sostenerse que los cónyuges aún lo sean cuando se liquida la sociedad de gananciales y se transfieren los bienes que la integran, como en este caso, a uno solo de ellos, pues precisamente para que dicha transmisión tenga lugar es conditio sine qua non que se haya disuelto el vínculo, esto es, en caso de divorcio, que los cónyuges ya no sean tales, pues sin disolución no hay liquidación y sin liquidación no hay transmisión, pero la condición jurídica de esposos se extingue con la disolución, por lo que, al tiempo de la liquidación y transmisión los cónyuges habían dejado ya de serlo y que ello resulta de los artículos 89, 1392 y 1396 CC.

Ahora bien, el decreto del juzgado de primera instancia e instrucción con fecha 18 de agosto de 2020 declaró disuelto por divorcio el matrimonio y aprobaba la propuesta de convenio regulador de los efectos del divorcio aportado al procedimiento, que había sido suscrito por los cónyuges el 14 de julio de 2020, convenio en el que se acordaba, entre otros extremos, la liquidación de gananciales, describiendo el activo de la misma y acordando la adjudicación a la esposa de la totalidad del activo.

Por ello, teniendo en cuenta que dicho convenio firmado por los cónyuges vinculaba a los firmantes desde el momento de la firma, la adjudicación a la esposa de la mitad de los bienes que correspondía al marido se produjo cuando aún estaban casados, por lo que le resultaba de aplicación la citada bonificación del 99% prevista en el artículo 25.2 de Decreto Legislativo 1/2010. Así, el Tribunal Supremo ya declaró en su sentencia de 15 de febrero de 2002 (Rec. 4428/1997), que la doctrina que reconoce plena eficacia inter partes a los convenios entre los cónyuges, aunque carezcan de la sanción judicial, se haya plenamente consolidada.

Ahora bien, aún disuelto el matrimonio en la fecha del convenio regulador, habría que plantearse si es lógico que se trate como “extraño” al ex cónyuge según lo establecido en una Ley de 1987, con la repercusión que tiene de cara a la aplicación de los coeficientes multiplicadores que agravan aún más la progresividad de este impuesto. Sobre la aplicación de este componente en la liquidación del impuesto he escrito recientemente: El funcionamiento de los coeficientes multiplicadores en el impuesto sobre sucesiones y donaciones. Una bonificación o deducción en la cuota tributaria puede mitigar solo en parte los efectos de la doble progresividad de los coeficientes multiplicadores.

Fernando Martín Barahona
Técnico de Hacienda del Estado (excedente)
Subinspector de Hacienda de la Comunidad de Madrid (España)