Asunto Airbnb: EL Abogado general concluye que las obligaciones de información de los intermediarios inmobiliarios y de retención que impone la ley italiana no vulneran la libre prestación de servicios, pero si la de designar un representante fiscal

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El Abogado General concluye que el art. 56 TFUE referido a la libre prestación de servicios, no se opone al régimen fiscal para los arrendamientos inmobiliarios de corta duración para fines distintos del ejercicio de una actividad comercial que impone la  obligación de recoger y comunicar información ni a la de retener el impuesto, sin embargo, afirma que  la obligación de designar un representante fiscal constituye una restricción desproporcionada a la libre prestación de servicios, de cuerdo con la jurisprudencia del TJUE.

El Tribunal De Justicia de la Unión Europea ha publicado un comunicado de prensa en el que se adelantan las conclusiones del Abogado General en el sentido de que el art. 56 TFUE referido a la libre prestación de servicios, no se opone al régimen fiscal para los arrendamientos inmobiliarios de corta duración para fines distintos del ejercicio de una actividad comercial que impone la  obligación de recoger y comunicar información ni a la de retener el impuesto, sin embargo, afirma que  la obligación de designar un representante fiscal constituye una restricción desproporcionada a la libre prestación de servicios, tal y como afirmó el TJUE en Sentencia de 27 de abril de 2022, Airbnb Ireland, C-674/20, en la que el TJUE confirma la normativa belga que obliga a Airbnb como prestador de servicios de intermediación inmobiliaria, con independencia de su lugar de establecimiento y del modo en que realizan la intermediación a comunicar a la Administración tributaria regional, previo requerimiento por escrito de esta última determinados datos de las operaciones realizadas en su territorio, pues no es contraria a la libre prestación de servicios y tampoco supone una restricción a la prestaciones de servicios de la sociedad de información, pues la Directiva 200/31 CE no se aplica a la fiscalidad, tal y como afirmó el TJUE en la STJUE de 11 de diciembre de 2014, Comisión/España, asunto C-678/11.

El nuevo régimen fiscal italiano aplicable desde el 1 de junio de 2017 establecido para los arrendamientos inmobiliarios de corta duración para fines distintos del ejercicio de una actividad comercial, que afecta a Airbnb como gestor de un portal de intermediación inmobiliaria, se aplica a los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles por personas físicas para fines distintos del ejercicio de una actividad comercial no superiores a 30 días, se celebren directamente con los arrendatarios o a través de personas que ejerzan la actividad de intermediación inmobiliaria o que gestionen portales telemáticos.

Conforme a dicho régimen los ingresos derivados de tales contratos de arrendamiento se gravan con un impuesto de pago liberatorio al tipo del 21 % y los datos relativos a los contratos de arrendamiento deben transmitirse a la Administración Tributaria. Cuando perciben las rentas, las personas que ejercen actividades de intermediación inmobiliaria y las que gestionan portales telemáticos deben practicar, como recaudadores del impuesto, una retención del 21 % sobre el importe de la renta e ingresarla en la Administración Tributaria. Las personas no residentes que tengan la consideración de personas sin establecimiento estable en Italia están obligadas a designar un representante fiscal como responsable del impuesto.

Airbnb Ireland UC y Airbnb Payments UK Ltd, que pertenecen al grupo mundial Airbnb, interpusieron recurso con la pretensión de que se anulase la resolución del director de la Administración Tributaria que aplicaba el nuevo régimen fiscal.

El Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia), ante el que se interpuso el recurso, solicitó al Tribunal de Justicia que interpretara diversas disposiciones del Derecho de la Unión a la luz de las obligaciones impuestas por la ley nacional a los intermediarios de arrendamientos inmobiliarios de corta duración.

Es en el marco de este asunto en el que se encuadran estas conclusiones del Abogado General Maciej Szpunar, quien considera, para empezar, que las obligaciones de recogida y comunicación de información a las autoridades fiscales, así como la obligación de retención del impuesto y la de nombrar a un representante fiscal no constituyen especificaciones técnicas en el sentido de la Directiva 2015/1535, por lo que Italia no estaba obligada a comunicarlas previamente a la Comisión so pena de inoponibilidad a los particulares.

En efecto, el juez nacional había planteado de oficio la falta de notificación de la ley italiana a la Comisión y la inaplicabilidad de las disposiciones italianas a Airbnb. El Abogado General estima a continuación, haciendo referencia a la sentencia Airbnb Ireland, ya mencionada, que el artículo 56 TFUE,  referido a la libre prestación de servicios, no se opone a la obligación de recoger y comunicar información ni a la de retener el impuesto. En cuanto a la retención del impuesto, supone una carga mucho mayor que una mera obligación de información, descarta que constituya una discriminación indirecta de los prestatarios transfronterizos, como afirmaba Airbnb al alegar que la práctica totalidad de las plataformas presentes en el territorio italiano están establecidas en otros Estados miembros. Según el Abogado General, es perfectamente coherente imponer la obligación de retención del impuesto a los intermediarios que intervienen en el pago de la renta, puesto que la actividad de un número importante de personas físicas no sujetas a las obligaciones que incumben a los profesionales resulta, por definición, difícil de controlar fiscalmente. Además, el régimen fiscal no tiene por objeto gravar los servicios de Airbnb, sino las actividades de arrendamiento de bienes inmuebles sitos en el territorio italiano que subyacen a dichos servicios. Por consiguiente, este régimen forma indudablemente parte de la competencia fiscal del Gobierno italiano.

En cambio, por lo que respecta a la obligación de designar un representante fiscal, el Abogado General recuerda que el Tribunal de Justicia declaró, en la sentencia Comisión/España, que una obligación de designar un representante fiscal impuesta por la legislación española a los prestadores de servicios transfronterizos precisamente a los efectos de la comunicación de información y de la retención del impuesto constituye una restricción desproporcionada a la libre prestación de servicios, de modo que contraviene el artículo 56 TFUE. De ello resulta que la obligación de designar un representante fiscal que impone la legislación italiana contraviene el artículo 56 TFUE.

Por último, el Abogado General delimita el marco jurídico del Derecho de la Unión pertinente. Estima que todas esas obligaciones, comprendidas en el ámbito de la fiscalidad, están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 2000/31, relativa a los servicios de la sociedad de la información, y de la Directiva 2006/123, relativa a los servicios en el mercado interior.