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El TJUE condena a España por diferencia de trato en el pago del gravamen sobre las plusvalías latentes en supuestos de traslado de residencia o transferencia de activos, a otro Estado miembro

Ante la solicitud de la Comisión Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado, en sentencia de 25 de abril de 2013, que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del art. 49 del Tratado de 25 de marzo de 1957 (Funcionamiento de la UE) al adoptar el art. 17.1, letras a) y c), del RDLeg. 4/2004 (TR Ley IS), y en virtud del cual, en los casos de traslado, a otro Estado miembro, de la residencia de una sociedad establecida en España y de transferencia, a otro Estado miembro, de activos de un establecimiento permanente situados en España, las plusvalías no realizadas se integran en la base imponible del ejercicio fiscal, mientras que tales plusvalías no tienen consecuencias fiscales inmediatas si esas operaciones tienen lugar dentro del territorio español.

Recordemos que el apartado 1 del artículo 17 del RDLeg. 4/2004 (TR Ley IS) dispone:

1. Se integrará en la base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado y el valor contable de los siguientes elementos patrimoniales:

a) Los que sean propiedad de una entidad residente en territorio español que traslada su residencia fuera de éste, excepto que dichos elementos patrimoniales queden afectados a un establecimiento permanente situado en territorio español de la mencionada entidad. En este caso será de aplicación a dichos elementos patrimoniales lo previsto en el artículo 85.
b) Los que estén afectos a un establecimiento permanente situado en territorio español que cesa su actividad.
c) Los que estando previamente afectos a un establecimiento permanente situado en territorio español son transferidos al extranjero.”

Pues bien, la Comisión Europea ha reprochado esencialmente a nuestro Estado miembro la diferencia de trato fiscal de las plusvalías latentes establecida por las disposiciones controvertidas entre, por una parte, un traslado de actividades de una sociedad a otro Estado miembro y, por otra, traslados similares dentro del territorio español. Según la Comisión, cuando una sociedad de un Estado miembro ejerce su derecho de libre establecimiento y traslada sus actividades del territorio español a otro Estado miembro, ello no puede tener como consecuencia exponerla a una desventaja de tesorería con respecto a las sociedades que no ejercen su libertad de establecimiento.

Dispone el Tribunal que como ha alegado acertadamente la Comisión, en el presente caso, el art. 17, apartado 1, letras a) y c), del RDLeg. 4/2004 (TR Ley IS) entraña restricciones a la libertad de establecimiento, dado que, en el caso de que una sociedad española traslade su residencia a otro Estado miembro, así como en caso de transferencia parcial o total a otro Estado miembro de los activos de un establecimiento permanente situado en territorio español, tal sociedad resulta económicamente penalizada con respecto a una sociedad similar que efectúe ese traslado o transferencia dentro del territorio español, para la cual las plusvalías latentes derivadas de esas operaciones no se integrarán en la base imponible del IS hasta el momento en que se materialicen efectivamente.

Sin embargo, en la medida en que el art. 17, apartado 1, letra b), del RDLeg. 4/2004 (TR Ley IS) establece un gravamen sobre los elementos patrimoniales afectos a un establecimiento permanente que cesa su actividad, es decir, en un supuesto que es consecuencia, no del traslado a otro Estado miembro de la residencia de una sociedad residente en territorio español o de la transferencia de activos de un establecimiento permanente situado en ese territorio, sino del cese de la actividad de dicho establecimiento, no se observa una diferencia de trato entre una situación contemplada en el art. 49 del Tratado de 25 de marzo de 1957 (Funcionamiento de la UE) (libertad de establecimiento) y una situación puramente interna.

En cambio, el Tribunal de Justicia ha declarado ya que el art. 49 del Tratado de 25 de marzo de 1957 (Funcionamiento de la UE) se opone a una normativa de un Estado miembro en virtud de la cual debe procederse al cobro inmediato del gravamen sobre las plusvalías latentes correspondientes a los elementos patrimoniales de una sociedad en el momento mismo en que esa sociedad traslada su sede de dirección efectiva a otro Estado miembro.

En el presente asunto, la Comisión no niega que los Estados miembros tienen derecho a someter a gravamen las plusvalías nacidas en sus respectivos territorios y, por lo tanto, a gravar el valor económico generado por una plusvalía latente en sus respectivos territorios, aunque esa plusvalía no se haya materializado aún en ellos. La Comisión critica, el gravamen inmediato de esa plusvalía latente en el momento de la salida del territorio, alegando que el objetivo perseguido por el Estado miembro de que se trata, preservar el ejercicio de su competencia en materia tributaria, puede protegerse con medidas menos perjudiciales para la libertad de establecimiento, ya que es posible exigir el pago de la deuda tributaria con posterioridad al traslado de la residencia o a la transferencia de activos, en el momento en que se habría gravado dicha plusvalía si la sociedad no hubiera procedido al traslado de su residencia o a la transferencia de activos fuera del territorio español.

A este respecto, señala la sentencia que, si bien es cierto que las disposiciones del art. 17, apartado 1, letras a) y c) de RDLeg. 4/2004 (TR Ley IS), que establecen reglas para la determinación de la base imponible de dicho impuesto, no contienen, como tales, medidas relativas al cobro de la deuda tributaria correspondiente, no es menos cierto que tales disposiciones llevan aparejada la exigibilidad de esa deuda en el ejercicio fiscal en que se hayan producido los hechos contemplados en ellas, como reconoce por lo demás el Gobierno español.

Con base en ello, las disposiciones del citado art. 17, apartado 1, letras a) y c), van más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo legítimo que persiguen, en la medida en que tienen como consecuencia hacer exigible, en los supuestos contemplados en ellas, el pago inmediato del gravamen sobre las plusvalías latentes correspondientes a los elementos patrimoniales de una sociedad que traslada su residencia a otro Estado miembro y a los de un establecimiento permanente transferidos al extranjero.

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