Actualidad fiscal sobre la crisis del Coronavirus AQUÍ

Legislación | Noticias

El TJUE confirma que constituye una ayuda de Estado incompatible con el mercado interior el régimen fiscal español de amortización del fondo de comercio financiero (goodwill), tal y como estimaron la Comisión y el Tribunal General

El TJUE confirma que el régimen fiscal español de amortización del fondo de comercio financiero constituye una ayuda de Estado. Imagen de la figura que representa a la Justicia

El Tribunal de Justicia en seis sentencias desestima los recursos de casación interpuestos contra las sentencias del Tribunal General que confirmaron la calificación del régimen fiscal español de amortización del fondo de comercio financiero (goodwill) como ayuda de Estado incompatible con el mercado interior.

El 6 de octubre de 2021, el TJUE publicó un comunicado de prensa en el que se daba cuenta de las sentencias recaídas en el en el asunto C-50/19 P Sigma Alimentos Exterior/Comisión, en los asuntos acumulados C-51/19 P y C-64/19 P World Duty Free Group/Comisión y España/Comisión, en el asunto C-52/19 P Banco Santander/Comisión, en los asuntos acumulados C-53/19 P y C-65/19 P Banco Santander y Santusa/Comisión y España/Comisión (respectivamente) y en los asuntos C-54/19 P Axa Mediterranean/Comisión y C-55/19 P Prosegur Compañía de Seguridad/Comisión en las que el Tribunal de Justicia desestima los recursos de casación interpuestos contra las sentencias del Tribunal General que confirmaron la calificación del régimen fiscal español de amortización del fondo de comercio financiero (goodwill) como ayuda de Estado incompatible con el mercado interior.

La medida controvertida, introducida en 2001 en la Ley 43/1995 (Ley IS) por la Ley 24/2001 (Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social), dispone que, en caso de adquisición, por parte de una empresa que tribute en España, de participaciones en una «sociedad extranjera», si el porcentaje de participación es de al menos el 5% y dicha participación se posee de manera ininterrumpida durante al menos un año, el fondo de comercio financiero resultante de esta adquisición podrá deducirse, en forma de amortización, de la base imponible del impuesto sobre sociedades que deba pagar esa empresa. Para tener la consideración de «sociedad extranjera», una sociedad debe estar sujeta a un impuesto idéntico al impuesto aplicable en España y sus ingresos deben proceder principalmente de la realización de actividades empresariales en el extranjero.

En virtud de dicha medida, el fondo de comercio financiero resultante de una adquisición por parte de una sociedad residente de participaciones por un porcentaje de, al menos, el 5 % en una sociedad extranjera puede deducirse, en forma de amortización, de la base imponible del impuesto sobre sociedades que deba pagar la empresa residente, siempre que posea esta participación de manera ininterrumpida durante al menos un año. Por el contrario, las adquisiciones de participaciones llevadas a cabo por empresas que tributan en España en otras empresas residentes solo dan lugar a la amortización del fondo de comercio financiero cuando se produce una combinación de empresas. La Comisión declaró incompatible con el mercado interior la medida controvertida cuando se aplica a adquisiciones de participaciones en empresas establecidas fuera de la Unión, pero en un primer momento, el Tribunal General anuló estas decisiones de la Comisión, pues consideró que la Comisión no había demostrado que la medida fiscal controvertida tuviera carácter selectivo, pero el Tribunal de Justicia anuló estas sentencias del Tribunal General se basaban en un concepto erróneo del requisito del carácter selectivo de una ventaja y tras la devolución de los asuntos, el Tribunal General confirmó el carácter selectivo de la medida fiscal controvertida en las sentencias que ahora se recurren en casación y que el Tribunal de Justicia en las seis sentencias referenciadas desestima y confirma la calificación del régimen fiscal español de amortización del fondo de comercio financiero (goodwill) como ayuda de Estado incompatible con el mercado interior.

Por lo que se refiere a la selectividad de la medida fiscal controvertida, el Tribunal de Justicia precisa, que la mera circunstancia de que dicha medida tenga carácter general, por cuanto puede beneficiar a priori a todas las empresas sujetas al impuesto sobre sociedades, en función de que lleven o no a cabo determinadas operaciones, no excluye que esta pueda ser selectiva. Para poder calificar una medida fiscal nacional como selectiva, la Comisión debe seguir un método de tres etapas. En primer lugar, debe identificar el régimen fiscal común o normal aplicable en el Estado miembro. A continuación, debe demostrar que la medida fiscal controvertida supone una excepción a este sistema de referencia al introducir diferenciaciones entre empresas que se encuentran, habida cuenta del objetivo perseguido por el régimen fiscal común o normal, en una situación fáctica y jurídica comparable. Por último, debe comprobar si la diferenciación introducida está justificada porque resulta de la naturaleza o de la estructura del sistema en el que la medida se enmarca.

En el asunto C-50/19 P, el Tribunal de Justicia confirma, que una medida nacional puede ser selectiva incluso en el supuesto de que la ventaja que prevé no dependa de las características específicas de la empresa beneficiaria, sino de la operación que esta decida o no realizar. Una medida puede considerarse selectiva aunque no identifique ex ante una categoría particular de beneficiarios y aunque todas las empresas establecidas en el territorio del Estado miembro de que se trate, con independencia de su tamaño, forma jurídica, sector de actividad u otras características que les sean propias, puedan acceder potencialmente a la ventaja prevista por dicha medida siempre que efectúen un determinado tipo de inversión. Por lo tanto, una constatación de la selectividad de una medida no resulta necesariamente del hecho de que a determinadas empresas les resulte imposible beneficiarse de la ventaja establecida por esa medida a causa de sus características propias, pero sí puede resultar de la mera constatación de que existe una operación que, pese a ser comparable a la operación de la que depende la obtención de la ventaja en cuestión, no da derecho a obtenerla, de modo que resultan favorecidas únicamente las empresas que deciden llevar a cabo esta operación.

En los asuntos C-51/19 P y C-64/19 P, C-52/19 P, C-53/19 P y C-65/19 P, C-54/19 P y C-55/19 P, el Tribunal de Justicia examina la imputación de las recurrentes basada en un supuesto error cometido por el Tribunal General al determinar el sistema de referencia. La determinación del sistema de referencia ha de ser el resultado de un examen objetivo del contenido, de la articulación y de los efectos concretos de las normas aplicables en virtud del Derecho nacional. Por consiguiente, cuando la medida fiscal controvertida no pueda disociarse del conjunto del sistema general tributario del Estado miembro de que se trate, deberá hacerse referencia a dicho sistema. Por el contrario, cuando resulte que tal medida puede disociarse claramente de dicho sistema general, no puede excluirse que el marco de referencia que deba tenerse en cuenta sea más restringido que ese sistema general, o incluso que se identifique con la propia medida, cuando esta se presente como una norma dotada de una lógica jurídica autónoma. Al determinar el sistema de referencia, la Comisión debe tomar en consideración las características constitutivas del impuesto, tal como han quedado definidas por el Estado miembro de que se trate. Por el contrario, no procede, en esta primera etapa del examen del carácter selectivo, tomar en consideración los objetivos perseguidos por el legislador al adoptar la medida examinada. El Tribunal de Justicia considera, en primer lugar, que de las Decisiones controvertidas se desprende claramente que el sistema de referencia utilizado por la Comisión está constituido por las disposiciones generales del régimen del impuesto sobre sociedades que regulan el fondo de comercio en general y el recurso por parte del legislador nacional a una técnica legislativa determinada, como la introducción de una excepción a la regla general, no basta para definir el marco de referencia pertinente a efectos del análisis del requisito de selectividad. No obstante, el hecho de que la medida tenga ese carácter de excepción puede resultar pertinente cuando de ello se deriva, como sucede en los asuntos de que se trata, que se distingan dos categorías de operadores que, a priori, son objeto de un trato diferenciado, esto es, los que están comprendidos dentro de la medida de excepción y los que siguen incluidos en el régimen fiscal común. Por este motivo, el Tribunal General acertó al tomar en cuenta, entre otras consideraciones, el carácter excepcional de la medida fiscal controvertida a efectos del examen de su carácter selectivo.

En todos estos asuntos, al identificar, en la segunda etapa del análisis de la selectividad, el mantenimiento de una cierta coherencia entre el tratamiento fiscal y el tratamiento contable del fondo de comercio como objetivo del sistema de referencia, el Tribunal General sustituyó la motivación de las Decisiones controvertidas por la suya propia y, por ello, incurrió en un error de Derecho. Sin embargo, considera el Tribunal de Justicia que este error no puede dar lugar a la anulación de las sentencias recurridas cuando sus fallos resulten justificados con arreglo a otros fundamentos de Derecho. El Tribunal General apreció fundadamente que las empresas que adquieren participaciones en sociedades no residentes se encuentran, habida cuenta del objetivo perseguido por el tratamiento fiscal del fondo de comercio, en una situación jurídica y fáctica comparable a la de las empresas que adquieren participaciones en sociedades residentes. A este respecto, las recurrentes no han logrado demostrar, más concretamente, que las empresas que adquieren participaciones en sociedades no residentes se encuentran en una situación jurídica y fáctica diferente y, por lo tanto, no comparable con la de las empresas que adquieren participaciones en España.