El TJUE confirma la decisión del Tribunal General de que la Comisión no había demostrado la existencia de una ventaja a favor del grupo Amazon en la decisión anticipada (tax rulling)

El grupo Amazon está formado por una empresa establecida en EE.UU, y el conjunto de empresas directa o indirectamente controladas por esta que ejercen actividades en línea, y en particular realizan operaciones de venta minorista en línea y de prestación de diversos servicios en línea. A tal fin, el grupo Amazon gestiona varios sitios de internet en diferentes lenguas de la Unión Europea. Antes de mayo de 2006, las actividades europeas del grupo Amazon se gestionaban desde los Estados Unidos. Fruto de la restructuración del grupo, se constituyeron dos sociedades en 2006 con domicilio social en Luxemburgo (LUxSCO y LuxOpCO) para lo que solicitaron a la Administración luxemburguesa la adopción de una decisión fiscal anticipada sobre el cálculo del tipo para el canon que LuxOpCo debía abonar a LuxSCS a partir del 2006 sobre la base del informe sobre los precios de transferencia y que confirmara el tratamiento fiscal que se iba a dar a LuxSCS, a sus empresas domiciliadas en Estados Unidos y a los dividendos percibidos por LuxOpCo en el marco de esa estructura a los efectos del impuesto sobre sociedades luxemburgués. La Comisión expuso que, la decisión fiscal anticipada respaldaba un resultado que no reflejaba de manera fiable el resultado que se habría obtenido con la aplicación normal del régimen del Derecho común, proporcionando una ventaja selectiva a LuxOpCo mediante la reducción del impuesto sobre sociedades que esta debía pagar en Luxemburgo. La Comisión afirmó que se había considerado erróneamente que LuxOpCo solo realizaba funciones de gestión «corrientes» y que se debería haber aplicado el método del reparto de beneficios, con el análisis de las aportaciones. La Comisión apreció que cualquier trato fiscal favorable concedido a LuxOpCo también había beneficiado a todo el grupo Amazon, al suministrarle recursos adicionales, de manera que debía considerarse que el grupo era una entidad única beneficiaria de la medida de ayuda en cuestión. el Tribunal General estimó los motivos y alegaciones del Gran Ducado de Luxemburgo y Amazon que tenían por objeto poner en tela de juicio la fundamentación de las tres constataciones subsidiarias de la Comisión sobre la existencia de una ventaja. El Tribunal General consideró que la Comisión no justificó que el método del reparto de beneficios con análisis de las aportaciones que adoptó fuera el método de determinación de los precios de transferencia adecuado para este asunto y como no había tratado de examinar cuál era el criterio correcto de reparto de los beneficios conjuntos de LuxSCS y de LuxOpCo que habría resultado apropiado si estas empresas hubieran sido independientes y no demostro que el error que había identificado en la elección del indicador de beneficios de LuxOpCo utilizado en la decisión fiscal anticipada había dado lugar a una disminución de la carga fiscal del beneficiario de dicha decisión, lo que implicaba responder a la cuestión de cuál era el indicador efectivamente adecuado. El Tribunal General declaró que esta no había tratado de determinar la remuneración de plena competencia de LuxOpCo, ni, a fortiori, de determinar si la remuneración de esta sociedad, aprobada en la decisión fiscal anticipada en cuestión, era inferior a esta remuneración de plena competencia. La Comisión no había demostrado la existencia de una ventaja para LuxOpCo. Considera el Tribunal de Justicia que la determinación del sistema de referencia reviste especial importancia en cuanto a las medidas fiscales debido a que la existencia de una ventaja económica, en el sentido del art. 107.1 TFUE solo puede apreciarse en relación con una imposición considerada «normal». La determinación del marco de referencia, que debe llevarse a cabo tras un debate contradictorio con el Estado miembro de que se trate, ha de ser el resultado de un examen objetivo del contenido, de la articulación y de los efectos concretos de las normas aplicables en virtud del Derecho nacional de ese Estado. Si bien el Derecho nacional aplicable a las sociedades en Luxemburgo pretende, en materia de imposición de las sociedades integradas, dar lugar a una aproximación fiable al precio de mercado y si bien ese objetivo se corresponde, en general, con el del principio de plena competencia, no es menos cierto que, a falta de armonización en el Derecho de la Unión, las modalidades concretas de aplicación de ese principio se definen en el Derecho nacional y deben tenerse en cuenta al identificar el marco de referencia a efectos de la determinación de la existencia de una ventaja selectiva. Las Directrices de la OCDE no son vinculantes para los países miembros de esta organización. Como ha subrayado el Tribunal de Justicia, aunque muchas autoridades nacionales con competencia en materia fiscal se inspiren en estas Directrices para la elaboración y el control de los precios de transferencia, únicamente debe atenderse a las disposiciones nacionales pertinentes para establecer si determinadas transacciones deben examinarse a la luz del principio de plena competencia y, en su caso, si determinados precios de transferencia, que fundamentan la renta imponible de un sujeto pasivo y su reparto entre los Estados de que se trate, se desvían o no de un resultado de libre competencia. Por lo tanto, no pueden tenerse en cuenta, ni al examinar la existencia de una ventaja fiscal selectiva en el sentido del art. 107.1 TFUE, ni para establecer la carga fiscal que debe normalmente recaer sobre una empresa, parámetros y normas ajenos al sistema fiscal nacional en cuestión, como las referidas Directrices, a menos que este se refiera expresamente a ellos [Vid., STJUE de 8 de noviembre de 2022, C885/19 P y C898/19 P (NFJ088117)]. El análisis efectuado por el Tribunal General en relación con el requisito consistente en la existencia de una ventaja selectiva, en el sentido del art. 107.1 TFUE se basa únicamente en la aplicación, a efectos de la apreciación de la existencia de tal ventaja, del principio de plena competencia en virtud de las Directrices de la OCDE, independientemente de la incorporación de este principio al Derecho luxemburgués, lo cual resulta erróneo. La Comisión aplicó el principio de plena competencia como si hubiera sido reconocido como tal en el Derecho de la Unión, pero solo tras el 1 de enero de 2017, después de la adopción de la decisión fiscal anticipada en cuestión y su prórroga, «explicita la aplicación del principio de plena competencia en el Derecho tributario luxemburgués», por lo que no podía aplicarse ese principio retroactivamente en la Decisión controvertida. Por otro lado la Comisión no debió tener en cuenta al examinar la existencia de una ventaja fiscal selectiva las Directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia sin haber acreditado que estas se hubieran incluido expresamente, total o parcialmente, en el Derecho luxemburgués, por lo cual el Tribunal General se ajustó a Derecho al declarar en la sentencia recurrida, que la Comisión no había demostrado la existencia de una ventaja a favor del grupo Amazon, en el sentido del art.107.1 TFUE y al anular, en consecuencia, la Decisión controvertida.

(Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de diciembre de 2023, asuntos C-457/21P)