El TJUE considera que no se garantiza la independencia del TEAC y por tanto no puede plantear cuestiones prejudiciales
El TJUE resuelve que el TEAC no es independiente, pues no puede afirmarse que ejerce sus funciones con plena autonomía e imparcialidad y por tanto no puede calificarse como «órgano jurisdiccional», de forma que es inadmisible que puede plantear cuestiones prejudiciales.
Para dilucidar si el TEAC tiene la condición de «órgano jurisdiccional» el Tribunal de Justicia tiene en cuenta un conjunto de factores, como son el origen legal del organismo, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento, la aplicación por parte del organismo de normas jurídicas, así como su independencia. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 21 de enero de 2020 ha reputado inadmisible la petición de decisión prejudicial planteada por el TEAC, ya que considera el Tribunal que este órgano no cumple con la exigencia de independencia, ni en su aspecto externo, dados los vínculos orgánicos y funcionales que existen entre dicho organismo y el Ministerio de Economía y Hacienda, ni en su aspecto interno, vertiente que se asocia al concepto de «imparcialidad» y se refiere a la equidistancia que debe guardar el órgano de que se trate con respecto a las partes del litigio y a sus intereses respectivos en relación con el objeto de aquel.
En este caso se reputa inadmisible la petición de decisión prejudicial planteada por el TEAC, ya que considera el Tribunal que este órgano no cumple con la exigencia de independencia, dados los vínculos orgánicos y funcionales que existen entre dicho organismo y el Ministerio de Economía y Hacienda, y en concreto el director general de Tributos del Ministerio y el director general cuya dirección general hubiera dictado las resoluciones impugnadas ante él, que caracteriza a los órganos jurisdiccionales.
Por otro lado, la legislación nacional aplicable no garantiza que el Presidente y los vocales del TEAC se encuentren al amparo de presiones externas, directas o indirectas, que puedan hacer dudar de su independencia [Vid., STJCE de 31 de mayo de 2005, C-53/03] y las posibles presiones se opone a que se le reconozca al TEAC la cualidad de tercero en relación con dicha Administración [Vid., STJCE de 30 de mayo de 2002, C-516/99]
Finalmente, la existencia de recursos judiciales ante la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo contra las resoluciones que adoptan los TEA en el procedimiento económico-administrativo de reclamación permite garantizar la efectividad del mecanismo de remisión prejudicial y la unidad de interpretación del Derecho de la Unión, dado que dichos órganos jurisdiccionales nacionales disponen de la facultad, o, en su caso, tienen la obligación, de plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia cuando para poder emitir su fallo sea necesaria una decisión sobre la interpretación o sobre la validez del Derecho de la Unión.
La petición de decisión prejudicial se ha presentado en el contexto de un procedimiento seguido a instancias del grupo fiscal consolidado del Banco de Santander, S. A., contra un acuerdo de liquidación adoptado por la Inspección Financiera en relación con la deducción del fondo de comercio resultante de la adquisición por dicho banco de la totalidad del capital de una sociedad holding alemana que poseía participaciones en sociedades establecidas en la Unión Europea.
El TEAC, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia diversas cuestiones prejudiciales, relativas a la validez del art. 1.2 de la Decisión 2011/5/CE de la Comisión (Amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras), que declaró incompatible con el mercado común el régimen fiscal de amortización fiscal del art. 12.5 del TR Ley IS, pues consistía en una ventaja fiscal, concedida a las empresas que tributaran en España, para permitirles amortizar el fondo de comercio que fuera consecuencia de la adquisición de participaciones en empresas establecidas fuera de la Unión.
El TEAC se vio obligado a reformular estas cuestiones en varias ocasiones, debido a la adopción de nuevas Decisiones por parte de la Comisión que ampliaban a las adquisiciones indirectas de participaciones en sociedades no residentes la prohibición de la deducción del art. 12.5 TR Ley IS que ya habían decretado las Decisiones 2011/5 y 2011/282.
A día de hoy, la cuestión de la validez de la Decisión 2011/5 sigue pendiente ante los órganos jurisdiccionales de la Unión, pero la sombra de los vínculos con al Administración y las posibles presiones se opone a que se le reconozca al TEAC la cualidad de tercero en relación con dicha Administración.