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No puede recurrirse en casación la sentencia que ha llevado a cabo una valoración sobre el tratamiento efectivo más favorable a los dividendos procedentes de fuente no residente

La contravención reconocida por el propio legislador, el trato discriminatorio evidente que, respecto de los dividendos percibidos por sociedades españolas, a efectos de la deducción por doble imposición, ya habíamos declarado en la STS, de 16 de febrero de 2017, recurso n.º 255/2015 llevan a la necesaria conclusión de que el art. 32 del TRLIS supone un trato discriminatorio para el régimen fiscal de la deducción de los dividendos percibidos por empresas que tributan por el Impuesto sobre sociedades, cuando son percibidos por entidades no residentes -sean éstas de Estados miembros o no-, en relación con el que recibirían de ser residente en España la entidad que los reparte, todo ello al margen de que la sociedad residente en los Países Bajos, a su vez, tuviera su capital constituido, preponderantemente, por empresas españolas, dato que desconocemos en su cuantificación, pero que no ha sido desmentido. La pregunta planteada en el auto de casación hace referencia a una cuestión que no ha sido abordada explícitamente en el debate de instancia ni en la casación, relativa a la posibilidad de inaplicar el art. 32 TRLIS como medio de superar la contravención del Derecho de la Unión. Ante la presencia de un acto claro y aclarado, al mismo tiempo, que pone de manifiesto una diferencia de trato, limitativa del derecho a la deducción contenida en tal precepto, en relación con el que se habría recibido de aplicarse el art. 30 TRLIS no resulta incorrecta tal inaplicación, a la luz de la reiterada doctrina del Derecho de la Unión Europea. La sentencia recurrida ha llevado a cabo una valoración sobre el tratamiento efectivo más favorable a los dividendos procedentes de fuente no residente, que no puede ser discutida en casación. Por otro lado, considera el Tribunal que se ha interpuesto un recurso que es, al menos, temerario, al fundarse esencialmente en que no son discriminatorias -aplicadas a este caso, al parecer- unas normas del TRLIS, los arts. 30 y 32, atinentes a la deducción por doble imposición, que fueron derogadas en la Ley 27/2014, de forma clara, explícita y reconocida, por su contravención del Derecho de la Unión, siendo así, además, que hay jurisprudencia de esta Sala, fundada en la del TJUE, que declara que la diferencia de trato entre un sistema de exención y otro de esa imputación, como es el caso, resulta contraria a los arts. 49 TFUE y 63 TFUE y causante de discriminación.
(Tribunal Supremo, de 17 de septiembre de 2020, recurso n.º 1103/2019)