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El TS determina cómo calcular la prorrata en el IVA en relación con determinadas operaciones realizadas por un holding con sus participadas y con la suscripción de derivados financieros

Operaciones de la holding a efectos la prorrata del IVA. Imagen de manos sujetando una tabletas con datos de ventas y gráfico de crecimiento económico

El Tribunal Supremo determina que para calcular la prorrata en el IVA en relación con determinadas operaciones realizadas por un holding con sus participadas y con la suscripción de derivados financieros, la vinculación existente entre las operaciones de adquisición y venta de las participaciones, y la estrategia empresarial del grupo, permite apreciar esa nota de prolongación que la doctrina del TJUE utiliza como uno de los criterios válidos para descartar en una actividad empresarial la consideración de accesoria; mientras que las operaciones con derivados financieros no suponen la realización de operaciones sujetas a IVA y, por tanto, no deben incluirse en el cálculo de la prorrata.

En dos recientes sentencias de 18 de mayo de 2020 y 19 de mayo de 2020 del Tribunal Supremo, ambas idénticas en su redacción, se resuelven los recursos de casación presentados por Telefónica Internacional, SAU contra la SAN, de 27 de septiembre de 2017, recurso nº 351/2015 que confirmó la resolución del Tribunal Económico Administrativo en relación con la liquidación del IVA por los periodos de junio de 2006 a diciembre de 2007. En ellas el Tribunal analiza la normativa europea y española, así como la jurisprudencia emanada del tribunal de Luxemburgo en relación con el concepto de "actividad principal" y "actividad accesoria" a efectos del cálculo del porcentaje de la prorrata del IVA y para garantizar la neutralidad de dicho tributo.

El Tribunal Supremo señala que la venta de participaciones en empresas del grupo efectuada por una empresa holding no merece la calificación de accesoria en las específicas circunstancias del caso, pues, dadas las actividades que se realizan para las empresas participadas, ha de entenderse que dicha venta es prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad principal de la compañía, mientras que las operaciones con derivados financieros no suponen la realización de operaciones sujetas a IVA y, por tanto, no deben incluirse en el cálculo de la prorrata.

Mientras que para la Audiencia Nacional la actividad de la empresa -apoyar la administración y gestión de la inversión del negocio de telecomunicaciones mediante servicios de apoyo financiero, contable, legal, técnico y comercial y mediante labores permanentes de asesoramiento, consultoría e intermediación así como apoyo financiero mediante la concesión de préstamos a las filiales del grupo-, era evidente que la compra y venta de acciones y participaciones sociales forma parte de su actividad ordinaria y que, por lo tanto, es habitual, razón por la cual el resultado de las operaciones con derivados financieros debe acceder a la fracción de la prorrata, si bien, fruto de la compensación de saldos, el denominador de la prorrata por este concepto no puede resultar negativo. Para la Sección primera del Tribunal Supremo no resultaba tan evidente que, a los efectos de la prorrata en el IVA, se deba predicar el carácter «principal» y no el «accesorio» de los ingresos procedentes de la transmisión de participaciones sociales y de operaciones de cobertura con derivados financieros realizados por una sociedad holding cuando ésta realiza también operaciones de asesoramiento a sus sociedades filiales. Por ello estimó que resulta necesario determinar, a la luz de la jurisprudencia del TJUE [Vid, SSTJUE de14 de noviembre de 2000, asunto C-142/99, de 24 de abril de 2004, asunto C-77/01, de 29 de octubre de 2009, asunto C-29/08, 6 de septiembre de 2012, asunto C-496/11 y de 16 de julio de 2015, asunto C-184/14)], si se deben considerar como «operación principal» o «actividad habitual», o, por el contrario, como «operación accesoria» o «actividad no habitual» (en terminología de la Directiva IVA y en terminología de la LIVA, respectivamente), a efectos del cálculo de la prorrata en el IVA, los ingresos procedentes de la transmisión que realiza una holding de participaciones de sus filiales y de la suscripción por una holding de derivados financieros a fin de cubrir riesgos de tipo de cambio o de tipo de interés, cuando también realiza para las participadas servicios de apoyo financiero, contable, legal, técnico y comercial, por medio de labores permanentes de asesoramiento, consultoría e intermediación y de concesión de préstamos.

En estas sentencias, Tribunal Supremo resuelve que la venta de participaciones en empresas del grupo efectuada por una empresa holding no merece la calificación de accesoria en las específicas circunstancias del caso, pues, dadas las actividades que se realizan para las empresas participadas, ha de entenderse que dicha venta es prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad principal de la compañía, "sin que tal conclusión- que determina la corrección de la decisión administrativa recurrida- pueda enervarse atendiendo exclusivamente al escaso volumen de gasto sujeto a IVA en el ejercicio de esa actividad de venta de participaciones".

La Sala argumenta que la tenencia, adquisición y transmisión de esas participaciones sociales tienen como función desarrollar las actividades de planificación estratégica, desarrollo y evaluación del grupo, que equivale a marcar las pautas directivas sobre el nivel y la modalidad de presencia en el mercado que deben tener las sociedades participadas. Por ello se traduce finalmente en una directa implicación en la organización y realización de las actividades económicas de prestación de servicios que las entidades participadas ponen a disposición de los consumidores en el mercado económico de producción y distribución de bienes y servicios.

La Sala añade que la vinculación existente entre las operaciones de adquisición y venta de las participaciones de que se viene hablando, y la estrategia empresarial del grupo, "permite apreciar esa nota de prolongación que la doctrina del TJUE utiliza como uno de los criterios válidos para descartar en una actividad empresarial la consideración de accesoria".

En relación con las operaciones con derivados financieros, las sentencias señalan que no suponen la realización de operaciones sujetas a IVA y, por tanto, no deben incluirse en el cálculo de la prorrata, pues la suscriptora de esos productos (la empresa holding) no presta un servicio al contratar el derivado, sino que se limita a garantizar la cobertura de ciertos riesgos que pueden comprometer el buen fin de las actividades propias.