El TS deberá determinar la deducibilidad en el IS de las amortizaciones del fondo de comercio en el caso de una fusión que resulta de la absorción de varias sociedades por otra preexistente

La Sala de instancia, al analizar las consecuencias tributarias de una operación de absorción societaria y la deducibilidad de las amortizaciones del fondo de comercio, no ha tenido en cuenta que cuando una fusión resulta de la absorción de varias sociedades por otra preexistente, esta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las entidades absorbidas, lo que implica que la adquirente pueda incluir en el porcentaje de participación de la absorbida, a fin de determinar el quantum deducible por la amortización del fondo de comercio transmitido, los porcentajes en los que participaban de la misma las demás sociedades también absorbidas por ella en ese mismo acto. Resulta conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la correcta interpretación que ha de darse al art. 89.3 TR Ley IS y, en particular, a si el mismo permite aplicar la deducción de la amortización de un fondo de comercio adquirido en una operación de fusión por absorción en el caso de que la participación exigida por la ley en la sociedad absorbida anterior a la operación no fuera directa sino adquirida en unidad de acto a otra entidad que la poseyera. Este precepto no se ha incorporado a la actual Ley 27/2014 (Ley IS), pero su disp. trans. 27, mantiene su aplicación siempre que la adquisición de las participaciones hubiera tenido lugar antes de 2015, con lo que no solo sigue siendo aplicable a restructuraciones ya producidas hasta que se agote la deducción, sino también a las que se puedan producir después de 2015 si la participación en la transmitente se adquirió previamente. Se trata de una cuestión que se enmarca en el estudio de las consecuencias tributarias de una operación de absorción por parte de la empresa hoy recurrente de varias entidades mercantiles y, en concreto, del análisis de la deducibilidad fiscal en el IS del fondo de comercio. Conviene, por tanto, la emisión de un pronunciamiento por parte de este Tribunal a fin de que se determine si, a los efectos de valorar el fondo de comercio generado en una operación de fusión o absorción de entidades, el art. 89.3 TR ley IS permite, en la determinación de la cantidad objeto de deducción fiscal resultante de una operación de fusión por absorción ,tener en cuenta el porcentaje de participación que poseían otras entidades absorbidas por la obligada tributaria adquirente sobre la entidad de la que procedía el fondo de comercio adquirido, cuando las operaciones de absorción se hicieran en unidad de acto.

(Auto Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2021, rec. n.º 7236/2020)