STS: Infringe la libertad de circulación de capitales el tratamiento fiscal diferenciado no justificado entre Fondos de Inversión Libres o no armonizados no residentes [Hedge Fund] y las Instituciones de Inversión Colectiva ["IIC"] residentes

TS, circulación de capitales, Fondos de Inversión Libres o no armonizados no residentes, Instituciones de Inversión Colectiva. Hucha con forma de cerdito, pintada con la bandera española

El Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de abril de 2023 estima que el Fondo de Inversión Libre (FIL) recurrente ha acreditado que no está sometido en Francia al Impuesto de Sociedades y que no le resulta posible neutralizar los efectos de la imposición a que se ha sido sometido en España en su tributación en el país de residencia, Francia, ya que no puede deducirse los impuestos que, mediante la retención definitiva que le ha sido practicada conforme al IRNR, ha satisfecho en España.

Cumple todas las condiciones para ser considerada en una situación comparable a la de los FIL residentes en España que tributan a un tipo de Impuesto de Sociedades del 1 por ciento, y que la única forma de restablecer la vulneración del principio de libre circulación de capitales que se ha producido al someter los dividendos que ha obtenido a un trato menos beneficioso que el que la legislación española dispensa a una entidad comparable residente en España, es la restitución del exceso de gravamen entre el 1% por ciento que soportaría por el mismo hecho imponible un FIL comparable residente en España, y el 15% que ha soportado el FIL no residente.

Por consiguiente, la Sala declara el derecho del fondo de inversión francés a la devolución por la Hacienda estatal, como ingreso indebido, de la cantidad reclamada, más los intereses legales correspondientes a la naturaleza indebida de la tributación soportada en exceso.

La sentencia contiene un Voto particular del Magistrado Excmo. Sr. Don José Antonio Montero Fernández al que se adhiere también el Magistrado Excmo. Sr. Don. Dimitry Teodoro Berberoff Ayuda.

La recurrente es un fondo de inversión colectiva alternativa ("FIA") o Fondo de inversión libre, residente en Francia, bajo gestión de la sociedad gestora de fondos de inversión alternativos que solicitó mediante declaración modelo 210 la devolución de la cantidad retenida a cuenta del IRNR sobre los dividendos obtenidos por su inversión en acciones cotizadas españolas, al entender que la aplicación de la retención del 15% establecida en el Convenio de doble imposición entre España y Francia constituye una restricción a la libre circulación de capitales, ya que los fondos de inversión residentes en España tributan al 1% en el Impuesto sobre Sociedades, por lo que solicitaba la devolución de la diferencia.

La sentencia recurrida comparte los argumentos respecto de la falta de acreditación por la recurrente en relación a que para la misma ha podido disponer de un crédito fiscal por aplicación del Convenio de Doble Imposición lo que también excluiría la posibilidad de considerar que se ha producido un trato discriminatorio a la no residente. La cuestión fundamental para la resolución del litigio es determinar si la actuación administrativa impugnada y, por ende, la legislación fiscal española en la que se fundamenta la misma, dispensa a los Fondos de Inversión Libre - y, por tanto Fondos de inversión no armonizados, un diferente tratamiento fiscal por razón de la condición de ser residentes o no en España y, en caso de existir este diferente trato fiscal, si con ello se vulnera la libertad de circulación de capitales que proclama el art. 63 TFUE, como una de las cuatro libertades fundamentales del Derecho de la Unión, junto con la libertad de circulación de personas y trabajadores, libertad de establecimiento y prestación de servicios y libre circulación de mercancías.

La Sala fija como doctrina que la legislación del Reino de España infringe la libertad de circulación de capitales al establecer un tratamiento diferenciado no justificado entre FIL residentes y FIL no residentes en situaciones comparables, ya que reserva a los FIL residentes un tratamiento fiscal significativamente más favorable, con tributación al tipo de gravamen del 1 por ciento, en tanto los FIL no residentes tributan al tipo impositivo del 19 por ciento, o al que pueda establecer el CDI que en este caso es del 15%, cuando en ambos casos, FIL residentes y no residentes, al percibir rentas consistentes en dividendos de sociedades residentes, incurren en una manifestación de capacidad económica idéntica, que gravan tanto el Impuesto de Sociedades como el Impuesto sobre la Renta de los No residentes.

Ante la infracción originaria del derecho de la Unión Europea en que incurre la normativa española al imponer como elemento diferenciador del tratamiento tributario la residencia en España, el análisis de comparabilidad entre Fondos de Inversión Libre o no armonizados no residentes ["FIL o Hedge Fund"] y los Fondos de Inversión Libre no armonizados residentes en España, como medio para restablecer la efectividad de la libre circulación garantizada por el art. 63 TFUE, debe realizarse sobre la base de los elementos esenciales intrínsecos considerados por el legislador español para otorgar el tratamiento fiscal más beneficioso a los FIL residentes, interpretados conforme a las disposiciones del Derecho de la Unión Europea reguladoras de la gestión de los Fondos de Inversión Libre, constituida actualmente por la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos, así como por la legislación aplicable a este tipo de Fondos de Inversión Libre en su estado de residencia (o Estado de origen).

En cuanto a los elementos concretos que deben tomarse en consideración a efectos del análisis de comparabilidad entre Fondos de Inversión Libre o no armonizados no residentes ["FIL o Hedge Fund"] y sus comparables residentes en España, son:

a) que se trate de entidades que capten las aportaciones de capital del público en general, sin que puedan tener tal consideración aquellas entidades que limiten el acceso a patrimonios familiares o personales, o que limiten las condiciones de acceso por requisitos subjetivos tales como la condición de pertenencia a un colectivo determinado como la de empleado de determinada empresa o administración, o componente de un determinado colectivo. No resulta relevante, en este sentido, que se limite el acceso a inversores que reúnan la condición de inversor profesional o a que se acredite un determinado nivel de formación y conocimiento del funcionamiento de los mercados de valores basado en elementos como el importe mínimo de inversión, dado que el nivel de riesgo que pueden asumir los FIL excede del que con carácter general pueden asumir las IIC armonizadas, y que con ello no se desvirtúa el requisito de constituir un instrumento de inversión colectiva abierto.
b) que cuenten con autorización vigente de funcionamiento en su país de origen o residencia, expedido por la autoridad competente para el control y supervisión de las Instituciones de Inversión Colectiva.
c) que acrediten que están gestionados por una entidad, autorizada a su vez en su país de origen o residencia, como Gestor de Fondos de Inversión Alternativa (GFIA), en los términos de la Directiva 2011/61/UE que homogeneiza el régimen de los gestores de los FIA. 
d) La carga de la prueba de que se cumplen los requisitos de comparabilidad establecidos anteriormente corresponde al FIL no residente, si bien en ausencia de una normativa nacional española que determine los concretos medios de prueba que debe aportar, no pueden ser requeridos medios de prueba o certificados que sean absolutamente conformes con los que se exigirían a los FIL residentes en España o que resulten desproporcionados o extraordinariamente difíciles de conseguir. La autoridad administrativa española, cuando dude motivadamente del satisfactorio grado de acreditación, deberá utilizar activamente las facultades de obtención de información de que disponga en virtud del Convenio sobre Doble Imposición o instrumento convencional análogo suscrito con el país de origen o residencia del FIL no residente, así como los mecanismos de intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad existentes en el Derecho de la Unión Europea, en particular la Directiva 2011/61/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad. La falta injustificada de utilización de estos mecanismos de intercambio de información disponibles para la Administración debe valorarse en la distribución de la carga de la prueba, y, en su caso, permitirá que se considere suficiente la aportada de forma seria y rigurosa por el FIL no residente para acreditar todos y cada uno de los elementos de comparabilidad. 
e) La neutralización de los efectos de la restricción a la libre circulación de capitales producida en la legislación nacional tan sólo se podrá considerar alcanzada por el efecto de las previsiones de los Convenios de Doble imposición en aquellos casos en tales disposiciones permitan que el impuesto retenido en origen en aplicación de la normativa nacional pueda deducirse del impuesto debido en el otro Estado miembro hasta el límite de la diferencia de trato a que da lugar la normativa nacional.

En aplicación de esta doctrina se casa y anular la sentencia recurrida, que además de fundar su decisión en que no se aportó certificado de cumplimiento de la Directiva 2009/65/CEE, pese a que el FIL reclamante puso de manifiesto que es un Fondo de Inversión Libre no armonizado, exigió unas condiciones de comparabilidad que son contrarias a la doctrina jurisprudencial fijada.

La parte recurrente ha acreditado, de forma seria y rigurosa, que reúne todas y cada una de las condiciones de comparabilidad con los FIL residentes que tributan al 1% en el Impuesto de Sociedades por cumplir las condiciones del art. 28.5.b) TRLIS. Ha acreditado que se trata de un Fondo de Inversión Libre o alternativo constituido en Francia con arreglo a la legislación de dicho estado, y que dispone de autorización de constitución y funcionamiento vigente otorgada por la autoridad francesa competente, que es la Autorité des Marchés Financiers -"AME"-, organismo de control francés equivalente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores -"CNMV"-. También ha acreditado que constituye un patrimonio separado, que capta el capital del público en general, sin restricciones subjetivas ajenas al grado de profesionalización o cualificación de conocimientos de los inversores o a un determinado límite mínimo de la inversión que ponga de manifiesto esta cualificación. Adicionalmente ha acreditado que cuenta con número superior a 100 partícipes, si bien la legislación francesa no impone tal requisito mínimo, y que su capital en el periodo considerado es superior a 3.000.000 euros, aunque tampoco el capital mínimo requerido por la legislación francesa es menor, según certificados emitidos por la entidad gestora del fondo. En tercer lugar, ha probado que está gestionada por una entidad acreditada como Gestor de Fondos de Inversión Alternativa, que a su vez está autorizada en su estado de residencia, Francia, conforme a la Directiva 2011/61/UE que homogeneiza el régimen de los gestores de los FIA. Por último, el FIL recurrente ha acreditado que no está sometido en Francia al impuesto de sociedades y que no le resulta posible neutralizar los efectos de la imposición a que se ha sido sometido en España en su tributación en el país de residencia, Francia, ya que no puede deducirse los impuestos que, mediante la retención definitiva que le ha sido practicada conforme al IRNR, ha satisfecho en España. En consecuencia, cumple todas las condiciones para ser considerada en una situación comparable a la de los FIL residentes en España que tributan a un tipo de Impuesto de Sociedades del 1 por ciento, y que la única forma de restablecer la vulneración del principio de libre circulación de capitales que se ha producido al someter los dividendos que ha obtenido a un trato menos beneficioso que el que la legislación española dispensa a una entidad comparable residente en España, es la restitución del exceso de gravamen entre el 1% por ciento que soportaría por el mismo hecho imponible un FIL comparable residente en España, y el 15% que ha soportado el FIL no residente.

Por consiguiente, debe declararse su derecho a la devolución por la Hacienda estatal, como ingreso indebido, de la cantidad de 86.307,14 euros, resultante de deducir a las retenciones practicadas por importe de 92.471,94 euros, la cantidad resultante del gravamen al 1%, que ascendería a 6.164,80 euros, todo ello sobre la base de los dividendos percibidos por el FIL no residente derivados de su participación en sociedades residentes en España, que ascendieron a la suma de 616.479,57 euros, más los intereses legales correspondientes a la naturaleza indebida de la tributación soportada en exceso.

Como ya dijimos, la sentencia contiene un Voto particular del Magistrado Excmo. Sr. Don José Antonio Montero Fernández al que se adhiere también el Magistrado Excmo. Sr. Don. Dimitry Teodoro Berberoff Ayuda, pues no comparten la sentencia en los términos en que justifica su razonamiento desestimatorio, pues consideran que  el tratamiento que se hace respecto de "los elementos concretos que deben tomarse en consideración a efectos del análisis de comparabilidad entre Fondos de Inversión Libres o no armonizados no residentes (FIL o Hedge Fund) y sus compatibles residentes en España", se relajan de tal manera que prácticamente todos los FIL no residentes pueden obtener la devolución de la retención por los dividendos obtenidos en España.

Estos Magistrados  no comparten el resultado al que llega en tanto que la regulación nacional, mediante la doctrina que se sienta sobre "los elementos relevantes para apreciar la situación de comparabilidad"; al punto que en la práctica hace que cualquier Fondo de inversión no armonizado o libre no residente se pueda acoger a la ventaja fiscal con la correspondiente devolución de las retenciones, con independencia del análisis casuístico de si hay o no una situación objetivamente comparable con los Fondos libres residentes, en definitiva, con independencia de que en la práctica se haya producido o no una discriminación prohibida del art. 63 del TFUE, así como también discrepan sobre la falta de procedimiento para obtener la devolución.