El TS debe matizar el concepto jurídico indeterminado de confianza legítima en el ámbito de la recuperación de ayudas de Estado respecto a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para adquirir participaciones de empresas extranjeras
La sentencia impugnada concluyó que los gastos financieros no eran deducibles pues estima al igual que la Inspección que «la financiación que asume la sucursal española, ha servido para la adquisición de la entidad portuguesa pero no se corresponde con necesidades o funciones derivadas de su actividad, sino que dicha financiación sirve como instrumento financiero para generar gastos financieros deducibles en el IS español, que erosionan así las bases imponibles consolidadas fiscalmente en España». Y lo que por lo tanto «del análisis de las funciones realizadas y de los riesgos asumidos por la sucursal, se deriva que las mismas, en lo que respecta a la gestión y la dirección de la sociedad portuguesa que el Grupo portugués coloca en España, no cabe imputarlas a la sucursal española... deben residenciarse en sede de la matriz portuguesa». En el caso examinado nos encontramos en el halo de incertidumbre del concepto jurídico indeterminado, porque el acuerdo irrevocable de compra de las acciones se suscribió por la empresa matriz Sonae Distribuição SGPS, S.A., que es también quien designó a MCH, Sucursal en España, entidad integrante del grupo para subrogarse en su posición. MCH, Sucursal en España lo que aceptó es subrogarse en la posición de Sonae Distribuição SGPS, S.A., como demuestra la redacción de su carta de 19 de diciembre y el hecho de que Sonae acudiera a la firma el 31 de diciembre de 2007 del closing acknowledgment. El contrato que contenía la condición suspensiva relacionada con el hecho de que la transacción en cuestión estuviera sujeta a la autorización imperativa de una autoridad regulador era el contrato 26 de julio de 2007 que se suscribió entre Carrefour Nederland BV y Sonae Distribuição SGPS, S.A., y no la aceptación de la cesión efectuada por MCH, Sucursal en España 19 de diciembre de 2007. La beneficiaria de la ayuda ilegal no es quien suscribió el acuerdo de compra con Carrefour Nederland BV sino quien se subrogó en la posición de la compradora Sonae. Se trata de una relación a tres bandas en la que fue preciso la firma de varios contratos en fechas anteriores y posteriores a la publicación de la Decisión. Además, la decisión de recuperación de ayudas ilegales está sometida a una estrecha vigilancia de la Comisión Europea que puede llevar el asunto al TJUE y, en caso de sentencia desfavorable para España, como es el caso, puede solicitar medidas específicas en caso de inejecución, como multas a tanto alzado o multas coercitivas. Por tanto, la sentencia puede contener una doctrina que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales, al infringir la Decisión en lo que afecta a la interpretación y aplicación del principio de confianza legítima, lo que podría derivar en la exigencia de responsabilidad al Estado español. Conviene un pronunciamiento del Tribunal Supremo que complete su jurisprudencia sobre el concepto jurídico indeterminado de confianza legítima en el ámbito de la recuperación de ayudas de Estado. La cuestión que presenta interés casacional consiste en determinar si, las condiciones exigidas por la Decisión de la Comisión Europea de 28 de octubre de 2009 para reconocer la protección que otorga el principio de confianza legítima, esto es, haber convenido una obligación irrevocable antes del 21 de diciembre de 2007, por parte de una empresa española adquirente, de poseer directa o indirectamente derechos en empresas extranjeras; en segundo lugar, que el contrato contuviera una condición suspensiva relacionada con el hecho de que la transacción en cuestión está sujeta a la autorización imperativa de una autoridad reguladora y, en tercer lugar, que la transacción se hubiera notificado antes del 21 de diciembre de 2007, deben venir todas ellas referidas a una única persona jurídica y a un único contrato, o, es posible apreciar dicha confianza legítima cuando han intervenido una empresa matriz con domicilio en el extranjero y su sucursal en España y se han firmado varios contratos por distintas sociedades del grupo.
(Auto Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2023, recurso n.º 6520/2022)