El TS confirma que la pretensión de obtener la devolución de IVA que no pagó,aunque improcedente no puede constituir fraude en el sentido típico del art.305 CP, pues no se atisba dónde se encontraría el engaño o ardid

El TS confirma la sentencia absolutoria pues, la pretensión de obtener la devolución por parte del contribuyente que no pagó, por más que pueda estimarse improcedente no puede constituir fraude en el sentido típico del art.305 CP, pues no se atisba dónde se encontraría el engaño o ardid", ya que para la subsunción de los hechos en el referido delito, se precisa un cierto componente de ardid o engaño, que no aparece en los hechos probados.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2025, en el recurso de casación 7277/2022, confirma la sentencia absolutoria pues, la pretensión de obtener la devolución por parte del contribuyente que no pagó, por más que pueda estimarse improcedente no puede constituir fraude en el sentido típico del art.305 CP, pues no se atisba dónde se encontraría el engaño o ardid", ya que para la subsunción de los hechos en el referido delito, se precisa un cierto componente de ardid o engaño, que no aparece en los hechos probados.

No habiéndose dado por probado el carácter simulado de las operaciones, aunque otro fuera el criterio de la AEAT, y expuestas las razones de ello en la sentencia de instancia y ratificada en la sentencia de apelación, no ha de entrar en más consideraciones este Tribunal para desestimar el segundo motivo de recurso formulado al amparo del art. 852 LECrim, en que la queja es por irracional valoración de la prueba. Por otro lado, plantear un motivo de casación por error iuris, del art. 849.1º LECrim., obliga a pasar por el más absoluto respeto a los hechos declarados probados, pues se trata de un motivo sustantivo penal, que solo tolera una revisión sobre el juicio de subsunción que corresponda al factum de la sentencia cuestionada.

En el procedimiento abreviado ante el Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia absolutoria para los acusados como responsables de un delito contra la Hacienda Pública. Mediante escritura pública formalizaron una ampliación de capital por la que las sociedades del grupo controlado por uno de los acusados realizan aportaciones no dinerarias de capital a otra sociedad, consistentes en la entrega de unos inmuebles generando a la vez, unas cuotas de IVA a soportar por la adquirente, que solicitó la devolución de la cuota de IVA generado que fue denegada por la AEAT, al constarle que no se había abonado por el obligado tributario el IVA derivado de las operaciones. La tesis de la AEAT consistía en que la solicitud de la devolución del IVA, era fraudulenta, porque la operación relativa a las aportaciones no dinerarias de capital se trataba de una operación simulada, con la idea de generar un IVA a compensar o devolver en ejercicios siguientes, que se materializó en la solicitud de 2015. Consistiría en una operación ficticia a fin de generar de manera espuria el hecho imponible del que derivaría la ulterior y fraudulenta solicitud de devolución. Se somete a la consideración del Tribunal la revisión de una sentencia absolutoria en la instancia y confirmada en apelación. La revocación pretendida por la Abogacía del Estado, con la condena del absuelto, mediante el recurso de casación solo resulta posible si el gravamen en que se basa adquiere una sustancial dimensión normativa. En el caso, la sentencia recurrida es exhaustiva en el juicio de revisión que le corresponde sobre la motivada valoración de la prueba que realiza la de instancia, debiendo centrarse nuestro cometido de control casacional en el examen de la racionalidad de la motivación realizada por el tribunal de apelación, a la que no cabe poner reproche alguno. No habiéndose dado por probado el carácter simulado de las operaciones, aunque otro fuera el criterio de la AEAT, y expuestas las razones de ello en la sentencia de instancia y ratificada en la sentencia de apelación, no ha de entrar en más consideraciones este Tribunal para desestimar el segundo motivo de recurso formulado al amparo del art. 852 LECrim, en que la queja es por irracional valoración de la prueba. El recurrente aduce que se deberían introducir lo que considera que son unos elementos nuevos, que definirían el fraude que precisa el tipo contemplado en el art. 305 CP, no recogidos en los hechos probados, que acreditarían la voluntad de engaño por parte del acusado, sobre los que desarrolla sus consideraciones para llegar a la conclusión de que concurren todos sus requisitos, y lo hace a base dela valoración de la prueba que él mismo propone, en cuya dinámica no se ha de entrar. Viene recordando este Tribunal que plantear un motivo de casación por error iuris, del art. 849.1º LECrim., obliga a pasar por el más absoluto respeto a los hechos declarados probados, pues se trata de un motivo sustantivo penal, que solo tolera una revisión sobre el juicio de subsunción que corresponda al factum de la sentencia cuestionada. Las sentencias que nos han precedido afirman que no existe la intención defraudatoria que exige el tipo, y es que la conducta que en él se describe ni siquiera equivale a cualquier conducta irregular, como puede ser el fraude de ley. En este caso no se aprecia fraude de ley en la actuación del acusado y ni siquiera se consideró que hubiera existido simulación alguna en las operaciones que realizó, por lo que se debe ratificar el pronunciamiento absolutorio que viene de la instancia.

El relato histórico de la sentencia de instancia, desde el momento que no recoge simulación alguna en las operaciones que describe, requisito indispensable según la jurisprudencia tanto constitucional como de esta Sala, no contiene los elementos para ser subsumido en el delito contra la Hacienda Pública del art. 305 CP, que es a partir del que se pretende la condena, aunque sea en relación con los arts. 92 y 97 Ley IVA. Dice la sentencia de instancia que "no acreditándose el carácter simulado de la transmisión aflora la tesis alternativa sostenida por la Abogacía del Estado al modificar sus conclusiones provisionales, consistente en que, aun cuando la transmisión fuera lícita, existiría el fraude, por pretender obtener la devolución de un IVA que no se había abonado", y explica más adelante: "... la pretensión de obtener la devolución por parte del contribuyente que no pagó, por más que pueda estimarse improcedente no puede constituir fraude en el sentido típico del art.305 CP, pues no se atisba dónde se encontraría el engaño o ardid", argumento que se encuentra en línea con la cita de la STC 120/2005, y que nos lleva al punto de salida, como es que, para la subsunción de los hechos en el referido delito, se precisa un cierto componente de ardid o engaño, que no aparece en los hechos probados.