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El TS deberá pronunciarse sobre si la inexistencia de motivos económicos válidos conlleva la inaplicación del régimen especial del IS

Las actuaciones inspectoras impugnados tuvieron carácter parcial por limitarse a la comprobación de las consecuencias tributarias de la fusión acogida al régimen especial del Capítulo VIII, del Título VII, del TRLIS, a través de la cual la mercantil, hoy recurrente, absorbe a otra entidad. En la regularización practicada se procedió a eliminar las compensaciones de las bases imponibles negativas generadas por la sociedad absorbida en los ejercicios 1994 y 1995 y trasladadas por dicha sociedad a la absorbente con motivo de la operación de fusión por absorción de la primera por la segunda sociedad. La no aplicación del régimen especial obedeció a que, según la consideración de la Inspección, la operación de fusión tuvo como único motivo la elusión fiscal que supuso el traslado de las bases imponibles negativas generadas por la sociedad absorbida a la absorbente. La sentencia que constituye el objeto de este recurso desestima el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, referente a la necesidad de tramitar el procedimiento para la declaración de conflicto en la aplicación de la norma, de acuerdo con la STS de 23 de noviembre de 2016, recurso n.º 3742/2015. No existe ningún pronunciamiento contundente de este Tribunal sobre la interpretación conjunta que ha de darse a los preceptos invocados por la parte recurrente, y en concreto sobre si es necesario o no acudir al procedimiento previsto en el citado art. 15 LGT para dejar de aplicar el régimen especial pretendido en este caso por la sociedad: el régimen Especial de Fusiones, Escisiones, Aportaciones de Activos y Canje de Valores. Ciertamente, como advierte el abogado del Estado en su escrito de oposición a la admisión del recurso de casación, sobre el régimen especial de fusiones y adquisiciones y la exigencia de motivo económico válido como cláusula de antiabuso general establecida en el art. 96 del TR Ley IS y en la actualidad en el art. 89 de la Ley 27/2014 (Ley IS), existe una consolidada y exhaustiva jurisprudencia del Tribunal Supremo, mas no existe una concreta doctrina que aclare si esta cláusula antiabuso es incompatible con el actual conflicto en la aplicación de la norma en el sentido de no ser exigible la declaración de este último. Se hace necesario un examen por el Tribunal Supremo que esclarezca la cuestión relativa a si la apreciación de la ausencia de un motivo económico válido hace innecesaria la tramitación del expediente de conflicto en la aplicación de la norma para dejar de aplicar el régimen especial al que pretendió acogerse el contribuyente. Se plantean también una serie de cuestiones referidas al ámbito sancionador, debe diferenciarse entre la relativa a la necesaria concurrencia de la culpabilidad en el caso de ausencia de motivos económicos válidos, y a la que se refiere a la posible superposición entre el tipo infractor básico de la omisión y la agravante de ocultación.

(Tribunal Supremo, 7 de febrero de 2020, recurso n.º 5886/2019)