El TS delimitará la deducibilidad de la retribución de los miembros del consejo de administración y si el incumplimiento de la normativa mercantil conlleva su consideración de donativos o liberalidades

Señala la sentencia impugnada que los tres directivos considerados en la demanda y cuya retribución ha dado origen al presente recurso, deben ser considerados del Consejo de Administración y, por tanto, no puede admitirse que desempeñan en concurrencia cada uno de ellos una relación laboral con la misma mercantil y no estableciéndose en los Estatutos la retribución, esta no puede ser deducida. Dejando al margen las cuestiones fácticas relativas a la interpretación de los estatutos sociales de la entidad recurrente y a si la previsión en cuanto a la retribución del cargo de administrador es suficiente o no a los efectos exigidos en la normativa de aplicación, en el mismo subyace una cuestión que presenta un claro interés casacional referida a los casos en que se pretenda la deducción de remuneraciones abonadas por el sujeto pasivo del IS a consejeros respecto de las que puede existir una correlación con los ingresos, pero cuya previsión no aparezca de forma inequívoca en los estatutos sociales, pues si bien consta en los mismos que el cargo es retribuido existe controversia en cuanto al límite de las retribuciones. Esta sección no desconoce la existencia de una serie de pronunciamientos en los que se reconoce la improcedencia de la deducción de las retribuciones concedidas a los administradores cuando ello se hace en pugna con lo previsto en los estatutos, sin que la Junta General tenga competencia para adoptar decisiones en contra de lo en ellos previsto en los que se concluye que, al igual que es obligado calificar de liberalidad no deducible la retribución reconocida al administrador cuando los Estatutos de la sociedad establezcan el carácter gratuito del cargo, procede aplicar el mismo criterio al supuesto de concesión de retribución por encima del límite fijado en aquellos. Sin embargo, no es baladí el hecho de que la citada jurisprudencia se dictara en relación con normativa anterior a la que resulta de aplicación en el supuesto que se sitúa en el origen de esta litis y que, como se verá a continuación, asistimos a una evolución de los criterios de esta Sala en el ámbito de las deducciones en el Impuesto sobre sociedades. Todo ello hace conveniente interrogarse nuevamente sobre la cuestión que subyace en este recurso, a fin de sentar un criterio unívoco en un asunto con una palpable proyección de generalidad. Por otro lado, la STS de 30 de marzo de 2021 recurso n.º 3454/2019 que concluye en el sentido de que los gastos acreditados y contabilizados no son deducibles cuando constituyan donativos y liberalidades, entendiéndose por tales las disposiciones de significado económico, susceptibles de contabilizarse, realizadas a título gratuito; siendo, sin embargo, deducibles aquellas disposiciones -que conceptualmente tengan la consideración de gasto contable y contabilizado- a título gratuito realizadas por relaciones públicas con clientes o proveedores, las que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de la empresa y las realizadas para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios, y todas aquellas que, no comprendidas expresamente en esta enumeración, respondan a la misma estructura y estén correlacionadas con la actividad empresarial dirigidas a mejorar el resultado empresarial, directa o indirectamente, de presente o de futuro, siempre que no tengan como destinatarios a socios o partícipes, en el escenario de una operación de suscripción de un préstamo generador de una carga financiera, con el que se financia la compra de participaciones sociales propias en porcentaje del 40% del capital social y que amortiza mediante una reducción del capital con devolución de las aportaciones a los socios, no a su valor contable. La evolución de la concepción de gasto deducible que ha experimentado nuestra jurisprudencia y el continuo planteamiento sobre cuestiones que guardan una evidente similitud con la que subyace en este recurso, hace necesario discernir en qué casos pueden ser deducibles los gastos correspondientes a las retribuciones de los miembros del consejo de administración de una empresa y si el incumplimiento de la normativa mercantil, de producirse, permite colegir que tales gastos son donativos o liberalidades en el sentido del art. 14.1.e) TR Ley IS. Las cuestiones que presentan interés casacional consisten en determinar si, conforme al principio de correlación de ingresos y gastos, el párrafo segundo del art. 14.1.e) TR Ley IS y la jurisprudencia que los interpreta, es admisible que un gasto salarial que esté directamente correlacionado con la actividad empresarial y la obtención de ingresos sea calificado de donativo o liberalidad no deducible o si, por el contrario, dicha correlación excluye tal calificación en todo caso.

(Auto Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2023, recurso n.º 9078/2022)