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Se admite la deducción por doble imposición internacional e interna por dividendos en el IS a pesar de la ventaja fiscal obtenida

La interesante sentencia de la Audiencia Nacional, de 25 de febrero de 2019,  plantea, junto a otras cuestiones, dos temas importantes: la aplicación de la deducción por doble imposición jurídica internacional del art. 31 TR Ley IS a unos dividendos de una entidad del Reino Unido y la no aplicación de la deducción por doble imposición interna de dividendos de sociedades cotizadas españolas cuando la entidad financiera por cuenta de un no residente: compra las acciones, emite equity swaps, cobra los dividendos y vende los títulos a la no residente.

Respecto a la primera cuestión el tribunal señala que “tiene razón la demanda en cuanto afirma que de las normas mencionadas no se desprende incompatibilidad entre ambas deducciones...

Otra cosa bien diferente es que, siendo compatibles, concurran o no los presupuestos de hecho para llevarla a cabo… no solo no se ha puesto en cuestión por la Inspección que se hubiera producido el pago del tributo en forma de retención o pago a cuenta sino que se afirma expresamente que sí se produjo importe retenido en el extranjero del que se desprende que la entidad ha soportado en UK impuestos…”

Respecto a la segunda cuestión, en la sentencia se declara que “sostiene la Inspección que todas estas operaciones se han planificado con el fin de obtener una ventaja fiscal, consistente en evitar la tributación del dividendo para el no residente, y para el residente, aplicar la deducción por doble imposición interna de un dividendo que, salvo en una parte pequeña, no se ha integrado en su base imponible…

Además, la entidad residente, descuenta de su cuota una retención a cuenta de la tributación del dividendo que es nula… se percibe que la finalidad pretendida no era la transmisión de la cosa vendida, sin que existía una motivación fiscal consistente en poder cobrar el dividendo, para la cual se instrumentalizó una titularidad transitoria, y los derivados se instrumentalizaron para poder poner a disposición de la entidad no residente el dividendo cobrado libre de tributación por el Impuesto sobre la Renta de No residentes.

Según la Administración Tributaria, todo el entramado de compraventa de valores, acompañado de la formalización del derivado (equity swap), no tuvo finalidad contractual, derivada de la naturaleza jurídica de la compraventa de acciones, y de la finalidad de los derivados, sino que la finalidad fue conseguir un efecto fiscal favorable, tanto para Bankinter como para las entidades internacionales.

Las acciones se adquirieron por Bankinter que no quedaba obligado a la reventa de las acciones en momento alguno, sobre la premisa de que conocía la identidad de las contrapartes, con las que concertó tal operativa para obtener (ambas) una ventaja fiscal”.

Sin embargo, el tribunal concluye que no existe prueba alguna ya que no pasa de ser una conjetura negada, por supuesto, por quien no puede probar lo contrario, porque sería una prueba diabólica y, en consecuencia, pese a la contundencia de las afirmaciones de la Administración admite la deducción practicada.