El TSJ de Madrid concluye que resulta procedente la realización del ajuste secundario en el ámbito de las operaciones vinculadas con independencia de que se trate de socios unidos en matrimonio con régimen económico de gananciales

Considera la Sala que no estamos ante una estructura empresarial completa con medios humanos y materiales suficientes en el que el socio/administrador es uno más que presta servicios profesionales y está retribuido como el resto de personal que hace sus mismas o parecidas funciones, sino ante una estructura societaria que en ningún caso puede funcionar sin la presencia del socio/administrador, siendo éste el que determina la necesidad o no de colaboración de terceros. La Inspección calcula el valor de mercado de la operación vinculada aplicando el método del precio libre comparable, que es ajustado a derecho y no queda enervado por el extenso contenido del documento sobre precios de transferencia aportado por la parte actora, que únicamente tiene en cuenta la retribución de las funciones de administrador del socio. Ahora bien, el cargo es gratuito salvo que se estipule lo contrario en los Estatutos de la sociedad en los que se estipula que "la Junta General podrá acordar que el cargo de administrador sea retribuido, así como la forma y cuantía de la retribución", sin que se haya aportado documento alguno al respecto. Por lo que se refiere al ajuste secundario, afirma la Sala que la anulación del art. 21.bis.2 Rgto IS no impide el ajuste secundario realizado por la Inspección, esto es, dado que la diferencia entre el valor normal de mercado y el precio pactado entre las partes resulta a favor de la sociedad, la parte de renta que no se corresponde con el porcentaje de participación del socio tiene la consideración de renta a integrar en su base imponible, para la entidad, y de liberalidad para el socio o partícipe, si bien tal calificación puede ser distinta si se acredita una causa diferente. [Vid., STS, de 25 de marzo de 2021, recurso nº  3567/2019 (NFJ081578)]. Como ha establecido el Tribunal Supremo, cuando se llevan a cabo operaciones vinculadas que no se valoran por su precio de mercado, como es el caso, se produce un desplazamiento patrimonial a favor de quien recibe los bienes o servicios por dicho valor inferior al de mercado, en esta ocasión la sociedad. Cuando la participación del socio es inferior al 100%, como ocurre en el supuesto de autos, procede fragmentar dicho desplazamiento patrimonial, de manera que el exceso de aportación que realiza el socio tendrá la consideración de ingreso para sociedad por cuanto dicho exceso beneficia a los otros socios que nada han aportado a la sociedad, ello con independencia de que se trate de socios unidos en matrimonio con régimen económico de gananciales. La calificación fiscal sería la de una donación y se trata como liberalidad, es decir, ingreso que debe incluirse en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades. No se aprecia tampoco un caso de doble imposición, pues la renta gravada en el IRPF de la persona física no es la misma que la que es objeto del Impuesto sobre Sociedades de la persona jurídica. La operación vinculada comprobada por la Administración Tributaria ha puesto de manifiesto unas rentas obtenidas por el socio que no habían sido declaradas en el IRPF y también el flujo de renta favorable a la sociedad que hace precisa su calificación y está sujeta al Impuesto sobre Sociedades de la persona jurídica, de modo que no se está gravando dos veces la misma renta. La parte actora también insta la nulidad del ajuste secundario alegando que, como los dos socios de la entidad son cónyuges casados en régimen de gananciales, no es posible imputar el desplazamiento patrimonial a un solo socio. La Sala desestima su tesis al afirmar que se obvia convenientemente que la sociedad es una entidad con personalidad jurídica propia que nada tiene que ver con la situación de gananciales del matrimonio entre sus dos socios que, por el contrario, tienen claramente definida su intervención en la sociedad a través de las correspondientes participaciones. El socio de la entidad no es la sociedad conyugal, sino cada uno de sus integrantes en proporción a sus respectivas participaciones, ello sin perjuicio de la situación económica de los cónyuges.

(Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de febrero de 2022, rec. nº. 114/2020)