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Efectos fiscales en el IS de una operación de ampliación de capital asociada a un contrato denominado equity swap

Equity swap y ampliación de capital. Hombres sentados uno frente al otro en una mesa visualizando unas gráficas en un ordenador

No es deducible la pérdida derivada de la operación de ampliación de capital asociada a un contrato denominado equity swap, ya que ambos deben analizarse de forma conjunta y el conjunto de actos y negocios jurídicos tuvieron por causa la captación de recursos propios, aunque se destinasen a la remuneración variable de los directivos de la entidad.

La Audiencia Nacional, en su sentencia de 23 de diciembre de 2019, analiza los efectos fiscales en el IS de una operación de ampliación de capital asociada a un contrato denominado Equity Swap (contrato mediante el que las partes se intercambian los rendimientos de una cartera por unos tipos de interés).

Ambas operaciones tenían como finalidad la de abonar a los directivos de la recurrente la cantidad que resulta del Plan de Retribución Variable. Dado que en el momento de vencimiento de la operación la acción cotizaba a un precio muy inferior al de emisión, los directivos no cobraron nada y tuvo que pagar a la entidad financiera una cantidad que registra como pérdida contable. La Administración entiende que la ampliación de capital y el equity swap tiene un único propósito negocial y debe ser contemplado de manera conjunta. Un informe pericial de parte, por el contrario, sostiene que se deben registrar de modo separado. Para el Tribunal es evidente que existe una vinculación, que el equity swap se articula como instrumento para obtener la ampliación, por lo que la calificación de la Administración es correcta.

Deben analizarse de forma conjunta la suscripción del equity swap y la consecutiva y directamente relacionada ampliación de capital realizada por la entidad recurrente y suscrita por la entidad financiera previa renuncia del derecho de suscripción preferente. Vistos en su conjunto los negocios jurídicos concertados, considera la inspección que exceden la estructura contractual de una permuta financiera conocida como equity swap (la entidad lo había considerado, contable y fiscalmente, como un instrumento financiero derivado) y el conjunto de actos y negocios jurídicos tuvieron por causa la captación de recursos propios. En la medida en que dicha operación pudiera entenderse asociada a la remuneración de determinados empleados referenciada a instrumentos de patrimonio, tampoco tendría consideración de partida fiscalmente deducible el cargo realizado en la cuenta de pérdidas y ganancias.

La pérdida fue debida a la disminución del valor de las acciones, lo que motivó que los directivos no percibieran la retribución variable. La Administración considera que la ampliación de capital y el Equity Swap, responden a un único propósito negocial y, consecuentemente, deben ser contemplados conjuntamente y no de manera aislada. Este propósito negocial es, para la entidad financiera la obtención de una remuneración por la cesión de un capital en dinero y la recuperación de ese capital en el plazo de cinco años y, para la entidad recurrente captar recursos financieros. La Inspección considera correctos los cargos en la cuenta de pérdidas y ganancias en concepto de gastos financieros, pero no los que responden al descenso de la cotización de las acciones y que ha motivado que la recurrente haya abonado una cantidad compensatoria a la entidad bancaria.

El Tribunal considera que es correcta la afirmación de la Administración en cuanto que la entidad bancaria, se posiciona en la operación de forma que la aleja de la condición de accionista, aun cuando haya suscrito las acciones, por cuanto no asume los riesgos propios del accionista, pues no asumía el riesgo de variación de cotización de las acciones suscritas. No se ha realizado una calificación de la operación a posteriori en función del resultado de la misma, sino que se ha analizado la operación en su conjunto, atendiendo a la voluntad negocial manifestada en la sucesión de relaciones negociales, y en el fin perseguido por las operaciones y por tanto atendiendo a la operativa anteriormente descrita que la calificación realizada por la Administración es ajustada a Derecho.