Denegar la residencia fiscal en España a una sociedad mercantil si existe Convenio para evitar la doble imposición: ¿calificación o procedimiento de declaración de conflicto en aplicación de la norma?

La Inspección hizo constar en el acuerdo de liquidación los hechos y circunstancias que se constataron y que dejaban patente que la sociedad recurrente, era una sociedad americana, constituida en el estado de Delaware, que declaraba ser residente fiscal en EE. UU. y que no tenía su domicilio social en territorio español. Pues bien, valorando el conjunto de los hechos probado, la Sala concluye que, en efecto, la dirección efectiva de la entidad no se encuentra en el Reino de España. Las cuestiones que presentan interés casacional consisten en determinar si la Administración tributaria puede, en ejercicio de la facultad de calificación prevista en el art. 13 LGT, denegar la residencia fiscal en España a una sociedad mercantil, en los supuestos en los que existe Convenio para evitar la doble imposición o si, por el contrario, debe de seguir el procedimiento de declaración de conflicto en la aplicación de la norma tributaria establecido en el art. 15 LGT. El tribunal deberá precisar, en relación con la anterior cuestión, si en caso darse una respuesta negativa a la interrogante, sería necesaria la aplicación al caso de la institución del conflicto en la aplicación de la norma previsto en el art. 15 LGT, en su versión aplicable al caso, incompatible y no alternativo con el art. 13 LGT. La duda que se suscita surge de la propia descripción de la mecánica operativa que contienen los acuerdos de liquidación y sanción -y avala la sentencia impugnada-, toda vez que en tales resoluciones se sugiere, de modo reiterado y persistente, como fundamento de tales actos administrativos, la existencia de un artificio (de opción artificial lo tilda la sentencia) dirigido a crear la apariencia de que la recurrente tiene su residencia en España, asociada de modo directo a la finalidad de localizar en nuestro país determinados gastos por intereses financieros a fin de su deducción en el Impuesto sobre Sociedades, generando con ello bases imponibles negativas (BINs) a compensar en su declaración consolidada de los ejercicios regularizados, apreciación y finalidad que, en principio, harían improcedente el empleo del art. 13 LGT , por ser de preferente aplicación la figura del conflicto aplicativo de normas que estatuye el art. 15 LGT. Por último debe aclararse también si, en la hipótesis de que se considerara obligada la incoación y resolución del procedimiento de declaración de conflicto en la aplicación de la norma, tal prioridad determinaría la improcedencia de la sanción, atendidos los ejercicios fiscales afectados por la regularización y el régimen legal que les resulta aplicable. Es de resaltar que, si bien sobre la falta de alternatividad entre las facultades reconocidas a la Administración tributaria en los arts. 13, 15 y 16 LGT existe jurisprudencia reciente, pero no la hay, estrictamente, sobre dos aspectos de esa relación: la primera, la posibilidad de que, en sede casacional, pueda ser examinado, como cuestión puramente jurídica y no fáctica, el problema de la facultad ejercitada en cada caso y su procedencia en Derecho, en aquellos casos en que un análisis de lo actuado permita establecer que, ante la presencia de visos de cierta fuerza acerca de la concurrencia de una de tales posibilidades -en este caso, del art. 15 LGT-, atendidos no solo los hechos, en sí mismos considerados, sino la finalidad que con ellos se persigue; la segunda, en relación con la primera, consiste en determinar las consecuencias jurídicas que derivarían de un eventual error de calificación o subsunción en las normas inserción, atendida la circunstancia de que, en la hipótesis de que fuera preferente la catalogación de los hechos estudiados como constitutivos de una fraude de ley, susceptible de encauzamiento a través de la figura del conflicto en la aplicación de la norma (art. 15 LGT).

(Auto Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2023, recurso nº. 1409/2023)