Actualidad fiscal sobre la crisis del Coronavirus AQUÍ

Legislación | Noticias
Descuento Especial en Cursos y Masters

Avanzar hacia un modelo más cooperativo, ¿reducirá la litigiosidad fiscal?

Para reducir la conflictividad hay que diseñar un nuevo esquema de gestión e inspección en el que tenga cabida la colaboración social en el cumplimiento de las obligaciones tributarias. La Administración Tributaria debe avanzar en un modelo más cooperativo posibilitando los acuerdos en vía administrativa y potenciar su uso en vía judicial. Hay que abandonar el sistema  de policía fiscal, acabando con el estímulo de la AEAT a litigar frente al contribuyente y se debe valorar la posibilidad de implantar la conciliación judicial y fomentar los acuerdos de solución de conflicto para solventar la deficiente eficacia de los actuales y reducir la  dilatación excesiva de los procedimientos.

Un año más el Grupo CEF.-UDIMA ha podido asistir a la cita que nos propone el Instituto de Estudios Fiscales en la que se han reunido representantes del Ministerio de Hacienda, de la Agencia Tributaria, de la Jurisdicción y Tribunales Económico Administrativos, miembros de la comunidad académica de diferentes Universidades, así como socios de grandes despachos de asesoramiento y defensa jurídica en el área tributaria e incluso directivos de grandes empresas, como REPSOL, para intentar acercar posiciones y analizar la conflictividad en materia tributaria.

A lo largo de las dos jornadas del VII Encuentro de Derecho Financiero y Tributario “Una estrategia global al servicio de la reducción de la conflictividad en materia tributaria” celebrado los días 10 y 11 de abril de 2019 se ha abordado este problema, analizando las distintas causas, las medidas que existen o se prevé poner en marcha, las consecuencias del mismo, así como se han propuesto diferentes soluciones para intentar atajarlo.

La litigiosidad tributaria es una magnitud que se presta a ser cuantificada desde diferentes prismas.  Recientemente han sido publicadas las distintas memorias del poder judicial o de los tribunales económico administrativos que han encendido las alarmas en la opinión pública y de los agentes económicos para denunciar el incremento del número de casos controvertidos que acaban en disputa entre la Administración y los contribuyentes en una u otra instancia.

En España se interponen anualmente una media de 300.000 reclamaciones, son muchas, pero si las comparamos con   las 3.500.000 de Alemania quizá nos parezcan pocas. El problema radica cuando este dato lo unimos al del éxito de estas reclamaciones. Así, más del 40 por ciento de estas reclamaciones acaban resolviéndose a favor del contribuyente. Ante estas cifras y otras muchas que se han barajado a lo largo de esta jornada es necesario que se trate de buscar soluciones para que esta alta tasa de litigiosidad pueda reducirse y no siga creciendo.

Esto nos lleva a pensar que quizá la Administración esté abusando de su posición privilegiada en su relación con el contribuyente amparada bajo la presunción de legalidad que envuelve sus actos. Pero una vez más este dato vuelve a relativizarse, puesto que el fracaso de nuestra Administración Tributaria en estos casos se debe en la mayoría de las ocasiones a la falta de medios personales que acaba reflejándose en la calidad de sus actos. Así, el motivo que hace que no prosperen para el erario público los expedientes iniciados es la falta de motivación exhaustiva en los actos sancionadores y de los actos de derivación de responsabilidad, la falta de motivación individualizada de las valoraciones inmobiliarias, la falta de prueba necesaria de la ausencia de gastos con ingresos. En general, existe un cierto automatismo vertiginoso de la Administración que conduce a actos precipitados que no cumplen con las garantías del sistema y los aboca al fracaso.

El verdadero problema de esta situación no es otro que el perjuicio para la Hacienda Pública que ve sus créditos retenidos hasta la finalización de estos largos procedimientos (45.849 millones de euros de deuda pendiente de cobro), el menoscabo para la seguridad jurídica y el deterioro de la percepción de la labor de la Administración tributaria que acaba mermando la laxa conciencia fiscal de los ciudadanos, que ya de por si no es muy elevada. No cabe duda que hay que aumentar la seguridad jurídica y para ello es necesario simplificar nuestro ordenamiento tributario, unificar los criterios de los tribunales (lo que además redundaría en un mayor respeto ante estos órganos).

Para contener esta litigiosidad y reducirla, el profesor José María Lago Montero ha señalado la necesidad de trabajar en la educación fiscal de la ciudadanía desde niños para lograr una mayor aceptación de las normas, que a su vez deben simplificarse, y sería necesario unificar los criterios de la Administración que además deben publicarse, y los de los órganos judiciales (lo que además redundaría en un mayor respeto ante estos órganos).  Considera fundamental para reducir la conflictividad posibilitar los acuerdos en vía de gestión, en la vía económico –administrativa y potenciar su uso en la vía judicial.  Para impulsar los acuerdos en la vía administrativa habría que dotar a los Tribunales Económicos Administrativos de facultades arbitrales y de intermediación y sería conveniente otorgarles la competencia en tributos locales, aumentar su plantilla y convertirlos en tribunales de composición mixta y fomentar los acuerdos previos antes del procedimiento cuando sea posible.

La Subdirectora General de Producción Normativa y Convenios del Ministerio de Hacienda compartió el esfuerzo que desde la Administración se viene haciendo para evitar estos conflictos, reconociendo que son inherentes a la propia materia tributaria, pues la normativa impositiva es de carácter coactivo y obligacional, lo cual genera conflictos. Para intentar contener esta litigiosidad, el Ministerio de Hacienda está incidiendo en la participación de los ciudadanos en la elaboración de las normas, siendo buen ejemplo de ello la introducción de un nuevo canal de participación mediante la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público previo a su articulación. En este proceso legislativo, continuó ahondando Carlos Gómez Jiménez, Subdirector General de Tributos, es donde más confrontaciones se plantean, fruto de la propia complejidad de la sociedad donde existen intereses contradictorios y que en gran medida se ven solventadas haciendo primar el interés común por los técnicos de la Administración evitando así numerosos conflictos en la fase de aplicación de las normas, reincidiendo en la importancia de la participación ciudadana en la elaboración de las normas mediante los trámites de consulta pública (por ejemplo, la relativa a la trasposición de la Directiva (UE) 2018/822 DEL CONSEJO de 25 de mayo de 2018 que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información, conocida por el acrónimo DAC 6, establece la obligación por parte de los intermediarios fiscales de declarar determinadas operaciones que pudieran ser consideradas de planificación fiscal o de la Directiva (UE) 2017/952 DEL CONSEJO de 29 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva (UE) 2016/1164 en lo que se refiere a las asimetrías híbridas con terceros países), así como el trámite de audiencia pública.

Jesús Gascón Catalán, Director de la AEAT se refirió en su intervención a los esfuerzos de la Agencia en esta labor de reducir la conflictividad tributaria promoviendo el cumplimiento voluntario. Ha señalado que la tasa de litigiosidad de la Agencia solo afecta a menos del 2 por ciento de los actos que con pie de recurso emanan de este órgano (se dictan 15.000.000 de actos de los que se recurren 150.000), reconociendo que la información al respecto no tiene la calidad deseada y es mejorable. Ha apuntado diversos problemas que subyacen en esta litigiosidad, si bien achacándolos al contribuyente. En primer lugar, ha aludido al mal uso del recurso de reposición por parte de los administrados y en segundo lugar a la proliferación de la rectificación de autoliquidaciones. Como medidas de contención de estos contenciosos, estima necesaria la publicación de los criterios administrativos en la aplicación de las normas, así como la articulación de un mecanismo que trate de agilizar el procedimiento en los casos en los que los contribuyentes no estimen oportuno ajustarse a estos criterios y crean necesario acudir a la vía judicial (fast track). En su opinión, gran parte del problema reside en la falta de medios con los que cuenta la AEAT y los Tribunales Económico-Administrativos, que acaban reflejándose en el número de estimaciones en la vía judicial de las reclamaciones de los contribuyentes.

Sobre el papel de los Tribunales Económico-Administrativos, José Antonio Marco considera que cumplen una labor de protección de los derechos de los contribuyentes de forma gratuita, contribuyen a incrementar la calidad de los actos administrativos y aportan seguridad jurídica en la medida en que el TEAC sienta doctrina que vincula a toda la Administración, incluida la DGT, en aras de la seguridad jurídica y la disminución de la conflictividad al unificar los criterios de la Administración, por lo que su supresión (que se apuntó varias veces como medida para reducir la excesiva dilación de los conflictos) no le parece una decisión acertada, pues estos Tribunales prestan un servicio esencial al contribuyente.  El desarrollo de esta función puede mejorarse, pero para ello es absolutamente necesario dotarle de los medios adecuados y suficientes. El presidente del TEAC no considera conveniente su transformación en órganos mediadores o de arbitraje y tampoco cree que el compliance, pudiera influir en su labor, puesto que los tribunales económico-administrativos actúan cuando el conflicto ya se ha generado.

Como hemos dicho, la Agencia trata de promover el cumplimiento voluntario y para ello, Jesús Gascón cree necesario potenciar la función preventiva de la litigiosidad y que dicha labor sea tenida en cuenta a la hora de valorar este trabajo entre los indicadores de funcionamiento de la AEAT y no ceñirse a la cantidad recaudada. Estos nuevos indicadores ayudarán a adoptar una dinámica frente a los informes que aportan los contribuyentes, bien bajo el Código de Buenas Prácticas o bien derivados de la futura trasposición de la DAC6, o la información obtenida mediante el programa ICAP (International Compliance Assurance Programme) en el que España participa. Sin embargo, considera muy difícil la implantación de un sistema de arbitraje o mediación en el plano tributario, así como otras medidas muy útiles que ayudarían a reducir esta litigiosidad no pueden llevarse a término por la falta de medios como son las consultas tributarias con instrucción o los llamados tax rullings, ya que nuestro sistema aún no está preparado para implantar un modelo cooperativo como por ejemplo el australiano, siendo este uno de los objetivos a conseguir en un futuro.

Por contra, los asesores tienen otra visión, estamos en la era del compliance y Diego Martín-Abril Calvo ha insistido en la necesidad es necesario que la AEAT se reinvente, siendo necesario para ello articular un nuevo esquema de gestión e inspección en el que tenga cabida la colaboración social en el cumplimiento de las obligaciones tributarias para lo que debe reformarse nuestra Ley General Tributaria. La labor del asesor es esencial: ayuda al cumplimiento de las obligaciones tributarias buscando la mejor opción para minimizar su contribución al fisco respetado la legalidad y defender al contribuyente tributario en los procedimientos administrativos y judiciales en los que se vea incurso. Por ello es necesario articular un estatuto del asesor fiscal, ya que el adecuado asesoramiento tributario reduce la litigiosidad. Finalmente, el que fuera Director General de Tributos ha cuestionado la conveniencia de la trasposición de la DAC6, pues considera que igual hubiera sido más eficaz incluir la información que se habrá de reportar en los informes que se realicen conforme al Código de Buenas Prácticas Tributarias. Sobre las nuevas obligaciones de información que impone la DAC6 nos habló Carolina del Campo Azpiazu, advirtiendo de los posibles conflictos que pueden generarse debido al exceso de información que habrá de reportarse. Finalmente, Javier Martín Fernández dedicó su intervención a la Norma UNE 19602 "Sistemas de gestión de compliance tributario. Requisitos con orientación para su uso.", que establece los requisitos que deberán cumplir los elementos de un sistema de gestión de compliance tributario en las organizaciones, y facilitará en buena medida la implementación de la DAC6.

Se analizó la incidencia de esta conflictividad en los procedimientos de aplicación de las normas, en el caso de la Inspección, el Jefe Unidad de Inspección de Hacienda reiteró las cifras de la tasa de litigiosidad de las cuestiones relativas a este procedimiento resaltando que los actos de inspección sólo representan el 3 por ciento de las reclamaciones, si bien constituyen el 65 por ciento de la cantidad embalsada o pendiente de cobro. Para solventar esta conflictividad se debe incidir en medidas preventivas (mejoras normativas, publicidad de criterios administrativos, APAS, rullings, ICAP….) y ha resaltado la contribución a la reducción de conflictos tributarios de las actas con acuerdo, cuyo uso ha aumentado. Miguel Cremades Schulz señaló como causas de la litigiosidad la legislación imprecisa y la falta de perfil técnico de los Tribunales Económico Administrativos, la inseguridad jurídica y falta de predictibilidad del resultado, automatismo de las sanciones y las dificultades que se plantean en los procedimientos de gestión y recaudación que no favorecen el acuerdo o regularización íntegra. Gema Patón García se refirió a las comprobaciones limitadas, procedimiento que puede ser desarrollado tanto por órganos de gestión tributaria como por los de inspección, pero que genera muchos conflictos debido a la rigidez del procedimiento de inspección que hace muy difícil el acoplamiento de ambos. Asimismo, definió la bondad de otros mecanismos alternativos para la solución de conflictos, si bien reconoce que la sociedad española aún no está preparada para implantar la mediación en el sistema.

En cuanto a la litigiosidad referida a las infracciones tributarias y el delito fiscal, Caridad Mourelo Gómez, Jefa de la Unidad de Delito de la AEAT señaló que para reducir esta conflictividad es necesario fomentar el cumplimiento voluntario en plazo, para lo que debe existir una clara delimitación de las obligaciones tributarias y  potenciar la transparencia. Manuel Vicente Tutor afirmó que el exceso de litigiosidad afecta a la seguridad jurídica, la competitividad de nuestra economía ante inversores extranjeros, ya que contamos con una excesiva conflictividad y a su vez una dilatada duración de estos conflictos. Para solucionarlos, además de una política tributaria predecible debe reimplantarse el principio de buena fe del contribuyente en la relación jurídico-tributaria, que antes recogía el art. 33 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, favorecer la relación cooperativa previa y las regularizaciones voluntarias en todos los ámbitos de forma íntegra, incluyendo los recargos y aboga por un tratamiento uniforme en la regularización de infracciones tributarias y delitos, extendiendo la conformidad penal a la vía administrativa. Asimismo, como considera necesario elevar la cuantía de 120.000 euros determinante de la existencia de delito penal, reivindicaciones estas dos últimas con las que se mostró en desacuerdo Caridad Moruelo. Finalmente, César García Novoa considera igualmente necesario reducir la litigiosidad tributaria, siendo esta una cuestión de interés público y para ello la Administración Tributaria debe avanzar en un modelo más cooperativo y abandonar el de policía fiscal, acabando con el estímulo de la AEAT a litigar frente al contribuyente.

Estos datos generan una enorme frustración, ante los escasos avances en este tema a pesar de ser un objetivo constante a conseguir en las distintas reformas de nuestra norma general tributaria. Es un problema serio que afecta al interés general pues afecta a los ingresos públicos, por ello debería llevarse a cabo un estudio pormenorizado de estas cifras y analizar el impacto socioeconómico del mismo, atendiendo a las diferencias territoriales que se observen. Ana Juan Lozano junto con Luis López Tello propusieron diferentes medidas que a su juicio pueden contribuir a mejorar las estadísticas. En la vía económico-administrativa se debe simplificar la gestión de las reclamaciones y articular un mecanismo que permita la extensión de sus efectos y por otro lado se debe trabajar en la configuración congruente de las actas con acuerdo y la posibilidad de introducir algún mecanismo de mediación o conciliación en los tribunales económico administrativos. Reiteradamente se ha aludido a la necesidad de conseguir una regularización completa, reforzando el concepto de obligaciones conexas y consiguiendo la permeabilidad de la regularización a los diferentes procedimientos (inspección y revisión). También resultaría conveniente la suspensión del procedimiento revisor cuando exista un recurso de casación admitido hasta que este se resuelva y permitir que los Tribunales Económico Administrativos pudieran plantear algo parecido a una cuestión prejudicial ante el TS o el TC. Otras propuestas apuntadas por López Tello fueron la eliminación de la obligatoriedad de agotar la vía administrativa, y la necesidad de dotarla de los medios suficientes para que en el caso de que los contribuyentes decidan iniciarla puedan cumplir su labor y eliminar la segunda instancia.

Tras el repaso de la evolución hasta el momento de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo a cargo de María Antonia de la Peña Elías, Isaac Merino Jara se refirió a la posibilidad de extender el impulso de la mediación a la jurisdicción contenciosa que ya se ha implantado en las vías civil y mercantil. Tanto los arts. 86 y 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común como el art. 77 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa preveen. Sobre esta posibilidad, José Andrés Rozas Valdés, expuso una serie de ventajas que se derivarían en orden a reducir la litigiosidad tributaria y señaló las distintos momentos en los que esta conciliación judicial pudiera implantarse. Al margen de la posible conciliación previa al procedimiento económico-administrativo que pudiera producirse, la conciliación judicial tiene muchas más posibilidades de ser una realidad en nuestro sistema que la mediación intrajudicial, simplemente por el hecho de que en esta última interviene un árbitro (tercero) frente al cual la Administración mostraría serios recelos a cualquier concesión, sin embargo como en la conciliación interviene un juez quedaría salvaguardada la legalidad del mismo mediante el correspondiente auto judicial. Para que esto pudiera llegar a implantarse sería necesario diseñar una estrategia global de litigación, similar a la que ya se ha hecho en otros países de nuestro entorno como Italia, Portugal, Francia o Alemania con bastante éxito. Hay que fomentar los acuerdos de solución de conflicto para solventar la deficiente eficacia de los actuales y se debe transitar desde el litigio a la prevención, atenuando el doble filtro preceptivo que supone la revisión administrativa que conlleva una dilatación excesiva de los procedimientos y diluye la función de la justicia.

Fernando Serrano Antón, durante aludió a la preocupación creciente de falta de seguridad jurídica que provoca litigiosidad y desincentiva la inversión internacional que también existe en el ámbito de la fiscalidad internacional existe también una. El detrimento de la seguridad jurídica se debe a diversas causas como el aumento de la internacionalización de la economía, el efecto de BEPS y ATAD, la persecución de la planificación fiscal agresiva, las decisiones en política fiscal adoptadas unilateralmente por los Estados o las resoluciones jurisdiccionales alejadas de los estándares internacionales. Para paliar este problema desde la Administración se deben favorecer los mecanismos que traten de incentivar y proteger estas inversiones mediante una normativa de calidad que se aplique con esos mismos estándares, mediante la publicación de los criterios administrativos, favoreciendo los acuerdos previos de valoración (APAs), rullings o permitiendo acudir a mecanismos efectivos de resolución de conflictos como los procedimientos amistosos (MAPs) o el arbitraje (MLI) o la participación en el Programa ICAP. Al igual que ocurre en el ámbito interno, tan importante es incidir en la prevención del conflicto como en su propia resolución si se quiere reducir la litigiosidad. Ascensión Maldonado García-Verdugo, expuso la utilización cada vez en mayor número de ocasiones y en asuntos cada vez más complejos de procedimientos amistosos (MAPs), enmarcados en la “Acción BEPS número 14. Hacer más efectivos los mecanismos de resolución de controversias”, con el fin de solventar las diferencias entre dos Administraciones tributarias cuando la actuación de una o de ambas Administraciones produce o es susceptible de producir una imposición no conforme con el Convenio para evitar la Doble Imposición suscrito entre ambos Estados, o puede producir una doble imposición a un contribuyente. Estos procedimientos amistosos tampoco quedan al margen de conflictos, pues existen fricciones que pueden producirse debido a su posible solapamiento con un procedimiento económico-administrativo y/o contencioso en curso o incluso con un acuerdo previo de valoración (APA). Esta simultaneidad conlleva diferencias y  desajustes de los plazos, pues el contribuyente dispone de tres años para iniciar un procedimiento amistoso. En la práctica no se obliga a las autoridades competentes a alcanzar un acuerdo y resolver de hecho la controversia, únicamente en aplicar al máximo su capacidad para lograr un acuerdo. En el caso de no llegarse a un acuerdo existen procedimientos alternativos (que no obligatorios) como el sistema de arbitraje, la asistencia por parte de mediadores o el recurso a expertos, sin embargo, en la experiencia española esta situación aún no se ha dado.

Roberta Poza Cid vino a corroborar la afirmación de Fernando Serrano sobre la ausencia de seguridad jurídica en el plano internacional y ha confirmado los avances que suponen los APAs y MAPs y ve como una buena solución el arbitraje que se verá impulsado con la Convención multilateral para aplicar las medidas relacionadas con los tratados fiscales para prevenir la erosión de las bases imponibles y el traslado de beneficios, conocida como el Instrumento Multilateral (MLI), pues este tipo de procedimientos permiten reducir en más de ocho años la duración de los litigios, por lo que a día de hoy, en determinadas ocasiones, ella prefiere acudir a una corte arbitral antes que a los órganos judiciales. Ha propuesto también algunas mejoras deseables como la profundización en el Programa ICAP, un mejor análisis del riesgo, fomentar las inspecciones conjuntas realizadas por distintas Administraciones Tributarias (que culminan en un solo acta) e incluso las simultáneas (aunque acaben en actas diferentes), así como cree necesario que la inclusión de un Estado en la lista de paraísos fiscales de la UE sea más estable, ya que afecta a las obligaciones que impone la DAC6.

Además de las intervenciones de los ponentes, contamos con la participación de siete comunicantes que expusieron sus trabajos sobre: “Aspectos conflictivos en la valoración de inmuebles urbanos en el impuesto sobre bienes inmuebles”; “Justicia y claridad de las normas: la mejor estrategia global para prevenir la conflictividad en materia tributaria”; “La resolución de controversias en materia tributaria en España: la posible utilización de la conciliación en la vía económico-administrativa y jurisdiccional”, “Los acuerdos previos de valoración como mecanismo para evitar la conflictividad derivada de las operaciones vinculadas”, “Redefiniendo la estrategia europea de resolución de conflictos tributarios relacionados con la inversión extranjera: implicaciones para los actuales mecanismos arbitrales de resolución de controversias tributarias en el ámbito internacional”, “De las relaciones cooperativas al cumplimiento cooperativo: las propuestas previas de tributación en el País Vasco” y “Los mecanismos de resolución de litigios fiscales en la UE tras la Directiva 2017/1852”.

Gaspar de la Peña enfatizó el serio problema que supone para la confianza de los contribuyentes estos índices de litigiosidad y criticó muy duramente las imperfecciones del sistema, aludiendo a la escasa eficacia de las normas a la hora de resolver la conflictividad y a las actuaciones administrativas poco respetuosas con los derechos del contribuyente basadas en la idea de que el contribuyente es defraudador.