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TS: tras la Ley 36/2006 la base imponible de TPO en las transmisiones por equiparación es la de la participación que se disfruta al obtener el control societario

El Tribunal Supremo defiende que no puede argumentarse otra posición con base en su jurisprudencia porque ésta estaba basada en una redacción de la norma que obviaba esta cuestión y que le permitió mantener otro criterio 

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2018 explica cómo debe ser interpretada esta cuestión, sobre la que ya había jurisprudencia consolidada, tras la nueva redacción introducida en el art. 108 Ley 24/1988 (Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal) por la Ley 36/2006 (Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal).

Según explica el pronunciamiento, la evolución en la norma debe suponer también una modificación en la línea jurisprudencial.

Ante todo señalar que el supuesto de hecho sobre el que se pide fijar jurisprudencia es el de cuál es la base imponible en el ITP y AJD -modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas- en los supuestos en que se adquieren, en porcentajes que suponen la obtención de su control, participaciones de sociedades cuyos activos están representados en su mayor parte por bienes inmuebles lo que, de facto viene a entenderse como una transmisión de inmuebles a efectos impositivos –es una transmisión de acciones/participaciones que se hace tributar como una transmisión de inmuebles que es lo que a la larga se pretende en muchas ocasiones, usando ese artificio para eludir la tributación de las operaciones inmobiliarias- y que se conoce como transmisiones por equiparación.

Más en concreto, se solicita que se fije jurisprudencia sobre si la base imponible en esos supuestos se ha de corresponder con el porcentaje total de participación que se pasa a disfrutar en el momento en que se obtiene el control de la sociedad cuyo capital se adquiere o si, por el contrario, la misma ha de quedar acotada al porcentaje en el que aumenta la participación del socio-adquirente en la operación en la que se verifica su toma de control, al margen de adquisiciones anteriores.

Pues bien, responde el Tribunal Supremo que el art. 108 Ley 24/1988 (Mercado de Valores) –en la redacción aplicable hasta el 1 de diciembre de 2006- sometía a gravamen las "transmisiones realizadas" siempre que, como resultado de las mismas, el adquirente obtuviera la titularidad total del patrimonio social de la correspondiente entidad con activos inmobiliarios o, al menos, una posición tal que le permitiera ejercer el control sobre tales entidades, sin especificar previsión alguna sobre cuál debía ser la base imponible del impuesto en estos casos, lo que le permitió acuñar una jurisprudencia, reiterada en diferentes pronunciamientos, en la que consideró que puesto que en estas operaciones no se gravaba la toma de control, sino la adquisición misma de participaciones o acciones sociales, la base imponible debía estar constituida solo por el porcentaje de participación que representaba la transmisión correspondiente, con independencia de cuál fuera el grado de control obtenido como consecuencia de la transmisión.

Sin embargo, la nueva redacción dada por la Ley 36/2006 (Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal) ya contiene una previsión sobre esta cuestión, en el sentido de que la base imponible estará constituida por la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de ese precepto, deban computarse como inmuebles que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación. Es decir, es el momento de alcanzar el control de la sociedad el que determina la cuantificación de la base imponible, por lo que no puede resultar de aplicación una jurisprudencia dirigida a interpretar una norma que difiere claramente de la que aquí resulta de aplicación.

Así las cosas, el contenido interpretativo de esta sentencia puede resumirse en que debe interpretarse que, a partir de la fecha de entrada en vigor de la Ley 36/2006 (Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal), la base imponible de las transmisiones por equiparación ha de fijarse en función del porcentaje total de participación que se pasa a disfrutar en el momento en que se obtiene el control de la sociedad cuyo capital se adquiere, con independencia de que con anterioridad a ese momento el adquirente tuviera ya la propiedad de parte de esas participaciones o acciones de la entidad.