Compatibilidad del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores con el ordenamiento comunitario

En enero de 2010, la Comisión Europea solicitó formalmente a España que modificase sus disposiciones fiscales relacionadas con la transmisión de valores. La Comisión considera que la imposición de un impuesto a la transferencia de ciertas contribuciones de capital, además del impuesto sobre las aportaciones, es contraria a la normativa comunitaria en materia de concentración de capitales.

De acuerdo con el artículo 108 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, en caso de una aportación de capital a una empresa cuyos activos inmobiliarios en España representan más del 50 por 100 de sus activos totales, o cuyos activos incluyen los valores de otra entidad cuyos activos consisten en al menos el 50 por 100 de los bienes inmuebles situados en España, cualquier contribuyente que como resultado de esta contribución obtiene una posición como para ejercer un control sobre esta entidad o, una vez que este control se ha obtenido, aumenta su participación en la entidad, tendrá que pagar el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (en la mayoría de los casos, a un tipo del 7%), además de la modalidad impositiva Operaciones Societarias (del 1%) que paga la empresa que aumenta su capital social.

Además, el Tribunal Supremo había planteado cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a un posible conflicto entre el artículo 108 de la Ley 24/1988 y las artículos 11 y 12 de la Directiva 69/335/CEE (impuestos indirectos que gravan la concentración de capital).

Con base en dicha petición, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha emitido Auto de 6 de octubre de 2010, Asunto C-487/09, resolviendo la plena compatibilidad del artículo 108.2 de la Ley 24/1988 con la Directiva 69/335/CEE. Considera que sus artículos 11 a) y 12.1 a) no se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la establecida en el artículo 108.2 de la Ley del Mercado de Valores, en su versión modificada por la Ley 18/1991, que, a fin de impedir la elusión fiscal en el marco de la transmisión de bienes inmuebles mediante la interposición de sociedades, sujeta las transmisiones de valores al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales cuando dichas transmisiones de valores representan participaciones en el capital social de sociedades cuyo activo está constituido al menos en su 50 por 100 por inmuebles y el adquirente obtiene como resultado de la referida transmisión una posición tal que le permite ejercer el control sobre la entidad de que se trate, incluso en los supuestos en que, por un lado, no hubo intención de eludir el impuesto y, por otro, dichas sociedades son plenamente operativas y los inmuebles no pueden disociarse de la actividad económica desarrollada por dichas sociedades.