Tributa como transmisión patrimonial la hipoteca que no garantiza un préstamo
Dos excónyuges deciden liquidar la sociedad de gananciales ante notario, adjudicándose a uno de ellos la vivienda conyugal y al otro un local. Como resultado de esta liquidación se produce un exceso de adjudicación de 200.000 euros en favor del adjudicatario de la vivienda.
Para compensar el exceso los excónyuges plantean constituir una hipoteca en garantía de la deuda por la que el adjudicatario de la vivienda se compromete a compensar dicho exceso durante 15 años consecutivos, teniendo el otro excónyuge derecho a ejecutar la hipoteca en caso de impago.
En la medida en que la hipoteca se constituya en garantía de una deuda y no en garantía de un préstamo, la operación no se encuadra dentro de la regulación del artículo 25 del Reglamento del ITP y AJD y por tanto no tributará por el concepto de préstamo sino como una transmisión patrimonial onerosa siendo sujeto pasivo el beneficiario del acto jurídico, es decir, el acreedor de la deuda.
Además de lo anterior, tampoco tendrá lugar la aplicación de la exención del artículo 45 TR Ley ITP y AJD prevista para los préstamos de dinero toda vez que es necesario que la hipoteca no se constituye en garantía de un préstamo de forma simultánea a su concesión o en virtud de una previsión al tiempo de la constitución de la garantía, debiendo por tanto, tributar al tipo del 1%.