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El espíritu Gabalfrisa se aplica incluso cuando se inicia la actividad más allá del periodo de prescripción

El Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de marzo de 2014, dictada en recurso de casación de doctrina, ha vuelto a tener que recordar la doctrina derivada de la conocida como “sentencia Gabalfrisa” de entre las del entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia de 21 de marzo de 2000, que declaró que “una normativa que condiciona el ejercicio del derecho a la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado por un sujeto pasivo con anterioridad al inicio de la realización habitual de las operaciones gravadas al cumplimiento de determinados requisitos, tales como la presentación de una solicitud expresa al efecto antes de que el impuesto sea exigible y el respeto del plazo de un año entre dicha presentación y el inicio efectivo de las operaciones gravadas, y que sanciona el incumplimiento de dichos requisitos con la pérdida del derecho a la deducción o con el retraso del ejercicio del derecho hasta el inicio efectivo de la realización habitual de las operaciones gravadas, que eran precisamente los postulados del art. 111 de la Ley 37/992 (Ley IVA), en la redacción que le dio la Ley 13/1996,  era contraria a la Sexta Directiva”.

El espíritu de la sentencia era el de quien tuviera y demostrara, por elementos objetivos, una verdadera intención de iniciar un actividad económica sometida al Impuesto sobre el Valor Añadido no debía ser sometido a ningún otro requisito de índole temporal o formal.

Pues bien, la sentencia Gabalfrisa supuso una modificación de nuestra norma interna del IVA con el fin de acomodarla a las exigencias de la Directiva europea, y a nivel doctrinal y jurisprudencial su espíritu ha dado lugar a la necesidad de analizar casuísticamente los supuestos más variopintos que puedan darse en la vida real, obligando a nuestros órganos administrativos y jurisprudenciales a interpretar a favor de la intencionalidad de asumir el ejercicio de la actividad siempre y cuando ésta fuera detectable.

Pues bien, en este entorno hemos de situar la sentencia que da lugar a este comentario, en la cual la peculiaridad reside en el hecho de que el sujeto pasivo comenzó a ejercer la actividad más allá del periodo de prescripción, respecto del momento en que comenzó a deducirse por esa futura actividad.

En concreto, la entidad adquirió una nave industrial para su actividad el 3 de septiembre de 2004, tras constituirse el 19 de noviembre de 2003 y darse de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, epígrafe 861º.2 alquiler de locales industriales, el 20 de noviembre de 2003 y en el censo de IVA, siendo finalmente alquilada el 31 de julio de 2009, después de ser puesta a la venta o en alquiler en diferentes agencias de la propiedad inmobiliaria, a lo largo de varios años.

La sentencia de instancia, del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, de 12 de julio de 2011, señaló al respecto de esos hechos que la falta de actividad en tan dilatado período hacía que no pudiera excluirse la posibilidad de que se hubiera producido una situación de abuso o fraude, en el sentido de aparentar tener la intención de realizar una actividad económica concreta sin finalmente desarrollar ninguna, por lo que la consecuencia jurídica, en su opinión, era la exigencia de las cantidades indebidamente deducidas por la sociedad. Se entendía que no se había acreditado el animus o voluntad de destinar la nave adquirida a venta o a alquiler, no siendo suficiente el anuncio de dicha nave en las inmobiliarias para acreditar dicho animus, sin que puedan aceptarse las conclusiones de la pericial económica de parte (no se alquiló o vendió por la situación económica y el exceso de oferta) porque tal afirmación no tiene soporte fáctico, ni tampoco podía aceptarse la afirmación de la prueba de carácter económico de que los socios tenían capacidad para soportar tal situación económica sin necesidad de alquilar o vender la finca, ya que si se estaban deduciendo el IVA, estaban obligados a realizar las operaciones económicas del objeto de la empresa.

Veredicto muy duro el de los riojanos, que decae ahora en sede del Tribunal Supremo, haciéndose eco del espíritu Gabalfrisa, refrendado por la sentencia de contraste, del propio Tribunal Supremo, de 10 de marzo de 2010, que en un caso similar fallaba en sentido contrario al del Tribunal Superior de Justicia. Es más, señala en la sentencia que comentamos este Tribunal que, a pesar de que en este caso el lapso temporal sea más grande que en su sentencia anterior, incluso más allá de la prescripción, el respeto a Gabalfrisa obliga igualmente a dar la razón al sujeto pasivo recurrente.

En concreto, el Tribunal Supremo responde al tribunal de instancia que, cuestionándose sólo que la actividad empresarial prevista fue iniciada transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años, negó insuficientemente el derecho a la deducción, ya que ni el art. 111.Uno de la Ley 37/1992 (Ley IVA) tras la redacción posterior dada por la Ley 14/2000, ni el art. 27 de su reglamento de desarrollo, según la redacción dada por el Real Decreto 1083/2001, señalaban un plazo preclusivo para el comienzo de la actividad, siendo el criterio preferente a la hora de proceder a la deducción del IVA soportado antes del efectivo inicio de las operaciones gravadas la intención de destinar los bienes o servicios adquiridos o recibidos a una determinada actividad empresarial, por lo que nacido el derecho sigue existiendo aunque la actividad económica considerada no diera lugar a operaciones sujetas a gravamen o aunque el sujeto pasivo no hubiera podido utilizar los bienes en operaciones sujetas al impuesto a causa de circunstancias ajenas a su voluntad.