Análisis de la deducibilidad fiscal en el IS del fondo de comercio (aplicabilidad de las normas contable y fecha para fijar el valor teórico de la participación en la sociedad absorbida)

Resulta necesario para garantizar la seguridad jurídica mediante una interpretación uniforme que aclare y precise su jurisprudencia sobre la interpretación del art. 89.3 TR Ley IS en lo relativo a la procedencia de aplicar la normativa contable para determinar el importe fiscalmente deducible según el mismo-y en concreto-al dilucidar si la fecha a la que se ha de estar para fijar el valor teórico de la participación en la sociedad absorbida es la fecha en que se adquieren por vez primera las participaciones o la fecha del balance de fusión-añadiendo-en su caso-los beneficios obtenidos hasta la fecha de la retroacción contable. La cuestión jurídica se circunscribe a la correcta interpretación que ha de darse al art. 89.3 TR Ley IS-y en particular a si resulta preciso aplicar la normativa contable para determinar el importe fiscalmente deducible según el mismo y-por ende-si la fecha a la que se ha de estar para fijar el valor teórico de la participación en la sociedad absorbida es aquella en la que se adquieren por primera vez las participaciones o la fecha del balance de fusión. Se trata de una cuestión que se enmarca en el estudio de las consecuencias tributarias de una operación de absorción por parte de la empresa hoy recurrida de otras dos entidades mercantiles y-en concreto-del análisis de la deducibilidad fiscal en el IS del fondo de comercio. La sentencia impugnada entiende que conforme al criterio contable-la cuantificación de este elemento debe realizarse tomando como fecha la de adquisición de la participación-y que en esa data no se había contabilizado el ajuste de 620.166,93 euros correspondiente a operaciones anteriores-motivo por el cual a los fondos propios del momento de adquisición hay que descontarle el gasto correspondiente a ese ajuste. En definitiva-colige del informe practicado que el fondo de comercio ha de calcularse tomando en consideración el patrimonio de la sociedad absorbida en la fecha en la que se produjo la adquisición por parte de la sociedad que fue demandante en lugar de la del balance de la fusión. Sobre la única cuestión que la administración recurrente pretende someter a consideración de la Sala-la referente a si la cuantificación del fondo de comercio en las operaciones de fusión-de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89.3 TR Ley IS-ha de hacerse tomando en consideración el patrimonio de la sociedad transmitente a fecha de la adquisición por mor de la normativa contable o debe estarse a la fecha del balance de la fusión-es necesario reconocer que no existe doctrina de esta Sala-así como que es evidente la proyección general que caracteriza a la misma-la relevancia en orden a la práctica de deducciones y la aplicación de la norma en situaciones actuales en cuanto la adquisición de las participaciones pudo situarse antes de la entrada en vigor de la nueva Ley IS y sin embargo ser la fusión o absorción ulterior. Nos encontramos ante una cuestión que aún guarda una relevancia notable-habida cuenta de lo dispuesto en la disp. trans 27 Ley 27/2014 (Ley IS) y de la pervivencia de situaciones análogas a la presente-cuyas consecuencias fiscales son susceptibles de ser objeto de controversia-con lo que necesita de un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que esclarezca la interpretación que ha de darse del art. 89.3 TR Ley IS a fin de que se determine si-a los efectos de valorar el fondo de comercio generado en una operación de fusión o absorción de entidades-el art. 89.3 TR Ley IS permite estar a la fecha del balance de fusión o ha de tomarse en consideración la de la adquisición de las participaciones de la entidad transmitente por ser de aplicación la normativa contable.

(Auto del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2020, recurso n.º 4756/2020)