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Sobre el peligro de los desplazamientos recurrentes a efectos de la consideración de establecimiento permanente

La Dirección General de Tributos ha dado contestación el 14 de abril de 2014 a una de sus consultas, sobre el concepto de establecimiento permanente, en la que la importancia viene dada por el repaso detallado que contiene sobre el concepto ‘lugar fijo de negocios’, que es el requisito base para la consideración de la existencia de un establecimiento permanente de una persona, física -como en este caso-, o jurídica, fuera del Estado del que es residente.

El supuesto de hecho analizado en la consulta en cuestión tenía que ver con un profesional español que va a pasar varios días al mes en Italia a lo largo del año para prestar sus servicios como consultor para una empresa italiana, en las propias oficinas de su cliente, y pregunta si tal circunstancia puede suponer la consideración de que, a efectos del Convenio con Italia, es titular de un establecimiento permanente en ese Estado.

La consulta trae a colación los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE sobre ese particular, el concepto de establecimiento permanente, Comentarios que sintetizan el espíritu con el que deben ser redactados los Convenios para evitar la doble imposición en materia de renta y patrimonio en los países de nuestro entorno y que por lo tanto son el instrumento de consulta necesario a la hora de interpretar su contenido.

Pues bien, de esos Comentarios se deduce la idea de que un establecimiento permanente es un lugar fijo de negocios y ese concepto se matiza con ideas como las siguientes:

  • El lugar de negocios debe ser fijo: se deduce que habrá que considerar que existe un establecimiento permanente exclusivamente cuando el lugar de la actividad de negocios tenga un cierto grado de permanencia, es decir, cuando no sea de índole meramente temporal.
    Ahora bien, un lugar de negocios puede constituir un establecimiento permanente aunque, en la práctica, exista sólo durante un período corto de tiempo porque la naturaleza misma del negocio hace que sólo se pueda llevar a cabo durante un período limitado, siendo 6 meses el periodo comúnmente establecido para considerar la existencia de establecimiento permanente.
  • No obstante, quiebran a esa regla las actividades de naturaleza recurrente: en estos casos deben tenerse en cuenta cada uno de los períodos de tiempo durante los cuales se ocupa el lugar de negocios, junto con el número de veces en que se utiliza, pudiendo prolongarse las actividades durante varios años.
  • Otra excepción es la de las actividades encuadradas en un negocio que se lleva a cabo exclusivamente en otro país: estos negocios tienen una duración temporal escasa, por lo general, debido a su naturaleza pero, al desarrollarse enteramente en un determinado Estado, la conexión con él es muy fuerte.
  • Las interrupciones temporales de las actividades no implican que deje de existir el establecimiento permanente: la recurrencia, aunque sea por periodos cortos de tiempo, supone arraigo.
  • La utilización del lugar de negocios por periodos de tiempo muy cortos o por diferentes personas tampoco son óbice a la presunción de arraigo.

En definitiva, y como señalan los Comentarios, cuando un lugar de negocios haya sido concebido, en un principio, para su utilización durante un período lo suficientemente corto para no ser considerado como un establecimiento permanente, pero se mantiene de hecho durante un período cuya duración no permita atribuirle un carácter temporal, pasará a convertirse en un lugar fijo de negocios y, por tanto, retrospectivamente, en un establecimiento permanente.

En cambio, y por el contrario, un lugar de negocios puede asimismo constituir un establecimiento permanente desde su inicio, aunque en la práctica haya existido durante un período muy corto de tiempo, si debido a circunstancias especiales -por ejemplo, la muerte del contribuyente o el fracaso de las inversiones- ha tenido que ser liquidado prematuramente.

Como puede observarse, la casuística a que puede dar lugar la práctica es enormemente variada.

Así las cosas, y retomando el análisis de la fiscalidad del supuesto de hecho sobre el que se consulta, la Dirección General de Tributos señala, en primer lugar, que los términos de la pregunta permiten suponer que el profesional español tiene presencia en Italia durante el año, con naturaleza recurrente, lo cual ya, a voz de pronto, le acerca al concepto de lugar fijo de negocios en los términos que se acaban de comentar.

Así, continúa señalando la DGT, si dicho profesional realiza su actividad directamente en los locales de la empresa italiana cliente, podría entenderse que dicha persona tiene a su disposición una base fija en Italia, por lo que de acuerdo con las disposiciones del Convenio, las rentas procedentes de dicha prestación de servicios pueden tributar en Italia de acuerdo con su legislación interna, aunque sólo en aquella parte de la renta que sea imputable a la base fija -el art. 14 del Convenio regula la tributación de los profesionales independientes y de los establecimientos permanentes en estos términos-.

Breve respuesta por tanto, con matices hipotéticos, pero que deja allanado el camino para que la Administración tributaria considere que las circunstancias concurrentes ponen de manifiesto la existencia de un establecimiento permanente.

Queda por tanto, a cuenta del contribuyente, defender su posición e intentar, si así le interesa, demostrar que el suyo no será un lugar fijo de negocios. Su objetivo personal debería ser el de acumular pruebas que así lo corroboraran (billetes de avión, estancias hoteleras, documentación de trabajo…) y que necesariamente deberían ir encaminadas a romper esa idea de concurrencia que hace caer sobre su situación tributaria el concepto de establecimiento permanente.

Recuérdese, a modo de ejemplo, el supuesto de hecho y la respuesta dada por la DGT, en su consulta de 12 de diciembre de 2012: era el caso de una empresa española que fue contratada como consejero independiente para la evaluación de los aspectos y riesgos tecnoeconómicos de un determinado proyecto, desde el punto de vista de la financiación, que se estaba desarrollando en Argelia. Su actividad se desarrollaba desde España a través de la documentación que se le enviaba desde Argelia, aunque excepcionalmente tuvo que desplazar técnicos de la empresa española a Argelia para la verificación y aprobación de los informes de progreso de la obra, desplazamientos que suponían 2-6 días por trimestre.

Pues bien, en ese caso –y a diferencia del que aquí se comenta en que la respuesta, tal y como ya se ha señalado, se plantea en términos de hipótesis- la Dirección General de Tributos concluyó que en ese caso no podía decirse que existiera un lugar fijo de negocios en el que la empresa realizara su actividad principal, ya que a Argelia sólo se producían desplazamientos esporádicos para comprobaciones y obtención de información que luego se utilizaba en España para la realización de los informes en que consistía el asesoramiento objeto del contrato. En definitiva, se trataba de una actividad auxiliar de las que el propio Convenio excluye del concepto de establecimiento permanente -mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de recabar información para la empresa-.

Pues bien, fórmulas como éstas -mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar una actividad de carácter preparatorio o auxiliar, recabar información para la empresa, y otras, o la combinación alguna/-as de ellas- establecidas
en los propios Convenios son las que debe explotar el contribuyente a la hora de demostrar que realmente no dispone de un establecimiento permanente en el extranjero.

En un caso como el que es objeto de la consulta que se comenta, poco puede hacerse frente al casi perfecto encaje del supuesto en el concepto de lugar fijo de negocios, a costa de la recurrencia de los desplazamientos…tal vez, oponiendo la documentación de trabajo y explicando que el motivo de los desplazamientos responde a alguno de los supuestos excluidos del concepto de establecimiento permanente, pero que el trabajo del profesional se desempeña y se envía desde España a la cliente italiana, y siempre y cuando los desplazamientos sean anecdóticos, y no estaría mal que fueran irregulares en el tiempo, pueda colocarse el contribuyente en otra posición más favorable a sus intereses.