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La tributación de las IIC residenciadas en otros Estados de la Unión más allá del 1% antes del establecimiento de su exención era anticomunitaria

Primero les tocó el turno a los dividendos de los fondos de pensiones, luego a las fundaciones y a las entidades sin fines lucrativos… Ahora la sentencia de la Audiencia Nacional, de 23 de julio de 2015, pone de manifiesto que la tributación de los dividendos de las instituciones de inversión colectiva residentes en otros Estados de la Unión Europea con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 2/2010 en el RDLeg. 5/2004 (TR Ley IRNR) -que introdujo la letra l) al art. 14.1 y estableció la exención de esos dividendos en la parte que superase la tributación que esas mismas instituciones, pero residentes, tuvieran que soportar en España- vulneraba la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales, lo cual es tanto como decir que era anticomunitaria.

En concreto, señala la Audiencia Nacional, que por el simple hecho de su residencia fiscal, esas instituciones sufrían un tratamiento discriminatorio sobre sus inversiones en acciones de sociedades españolas en la medida en que el rendimiento que obtuvieran siempre era un 14 por ciento -hasta el 31/12/2006- o un 17 por ciento inferior -desde el 01/01/2007- al rendimiento que podría conseguir una institución equivalente domiciliada en España que invirtiera en idénticos activos, lo cual obligaba a la devolución del Impuesto –IRNR- soportado en exceso -el que excede del 1 por ciento al que están sometidas este tipo de entidades conforme al art. 28.5 RDLeg. 4/2004 (TR Ley IS), que es el que supone trato discriminatorio- y con intereses de demora.

Y es que, como señala la propia sentencia, la reforma producida con la Ley 2/2010 es consecuencia de un procedimiento de infracción que la Comisión Europea inició contra varios Estados miembros de la Unión -entre ellos España-, por el régimen fiscal discriminatorio aplicable a los dividendos salientes como lo viene a acreditar la enmienda nº 55 del Grupo Socialista en el Senado, acompañada por la actora en su demanda.  Así, con dicha modificación pretende resolverse el expediente de infracción iniciado por la Comisión, posibilitando que la retención práctica en territorio español sobre los dividendos percibidos por una entidad de este tipo domiciliada en otro Estado miembro de la Unión Europea pueda aplicar una exención parcial y pueda obtener la devolución en similares términos a los que resultan de aplicación a una IIC domiciliada en España.

Otra de las cuestiones litigiosas en la sentencia es la del procedimiento para obtener la devolución del impuesto soportado en exceso, si el establecido para las devoluciones de ingresos indebidos –como plantea la demandante- o el correspondiente a las devoluciones derivadas de la normativa del tributo –como afirma la Administración-.

Recuérdese que la retención del IRNR es en definitiva el impuesto, el gravamen en sí mismo, y que se produce vía ingreso por parte del retenedor, supuesto por el cual un contribuyente sin establecimiento permanente en España, como es el caso, no está obligado a la presentación de liquidación ninguna.

Es por ello que la recurrente entiende que el procedimiento aplicable para la devolución del exceso de tributo no puede ser otro que el de devolución de ingresos indebidos mediante la impugnación de las autoliquidaciones del retenedor. Es más, según señala, el modelo establecido al efecto para ingresar este tipo de rentas –modelos 210 y 215- hasta precisamente la reforma operada por la Ley 2/2010 no contenía lugar donde solicitar una eventual devolución derivada de la normativa del tributo como ésta –basada en la contravención del Derecho Comunitario-.

La Audiencia Nacional sale al paso señalando que no está de acuerdo con la resolución del TEAC que analiza en el recurso y da la razón a la recurrente entendiendo que al contribuyente sin establecimiento permanente que sufre una retención –gravamen- excesiva no se le puede exigir la declaración correspondiente al retenedor –a la que él no está obligado- para solicitar la devolución de las retenciones que excedan de la cuota del impuesto.

Finalmente, la Sala declina la petición de planteamiento de cuestión prejudicial solicitada por la recurrente por cuanto, a su juicio, estamos ante un “acto claro”, circunstancia en que la propia jurisprudencia comunitaria exime de tal planteamiento. Dicho de otro modo, no existe ninguna duda razonable a la luz de las consideraciones expuestas y de la jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea -sentencia de 10 de mayo de 2012, sobre un supuesto idéntico relativo a la norma francesa- de que no cabe tributación por encima del 1% a la que estaban sometidas las instituciones de inversión residentes.