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Efecto directo de la Directivas no transpuesta en fecha a la operación de ampliación de capital formalizada durante el plazo para su trasposición a efectos de ITP y AJD

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si los arts. 3 y 5 de la Directiva 2008/7/CE del Consejo, de 12 de febrero de 2008, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, tienen efecto vertical directo en relación con una operación de ampliación de capital formalizada entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de octubre de 2012, esto es, una vez finalizado el plazo conferido para la transposición de aquélla al Derecho español y antes de su efectiva incorporación al mismo. Considera el recurrente que la  sentencia impugnada viola la doctrina jurisprudencial tanto del TS como del TJUE, del llamado efecto útil vertical directo, que le obligaba a aplicar la normativa comunitaria que prohibía a los estados miembros que a partir de dicha fecha se pudiera someter a cualquier tipo de imposición indirecta la creación, la emisión y la puesta en circulación de acciones o participaciones en una sociedad mercantil ni las aportaciones de capital, entendiendo por estas el aumento de capital social mediante la aportación de bienes de cualquier naturaleza.  Es conocido que, el 28 de enero de 2010, la Comisión Europea aprobó un dictamen motivado en el que instaba al legislador español a modificar el art. 108.2 Ley 24/1988 (Mercado de Valores), por ser contrario a la citada Directiva 2008/7/CE. El principio de efecto directo permite a los particulares invocar directamente una norma europea ante una jurisdicción nacional o europea, independientemente de que existan textos en el Derecho nacional. El Derecho europeo no solo genera obligaciones para los países de la UE, sino también derechos para los particulares; en consecuencia, los particulares pueden alegar estos derechos e invocar directamente normas europeas ante las jurisdicciones nacionales y europeas. Distinguiéndose dos aspectos: un efecto vertical y un efecto horizontal. El primero, que es el que nos interesa, interviene en las relaciones entre los particulares y el país, lo que significa que los particulares pueden prevalerse de una norma europea frente al país. En el caso de estar ante Directivas el Tribunal de Justicia les reconoce en algunos casos un efecto directo al objeto de proteger los derechos de los particulares, siempre que sus disposiciones sean incondicionales y suficientemente claras y precisas y cuando el país de la UE no haya transpuesto la directiva antes del plazo correspondiente. En lo que ahora nos interesa, sólo cabe en estos casos el efecto directo vertical, viniendo los Estados miembros de la UE obligados a aplicar las directivas, pero las directivas no pueden ser invocadas por un país de la UE contra un particular. Los arts3 y 5 de la Directiva 2008/7/CE relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, tienen efecto vertical directo en relación con una operación de ampliación de capital formalizada entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de octubre de 2012, esto es, una vez finalizado el plazo conferido para la transposición de aquélla al Derecho español y antes de su efectiva incorporación al mismo.

(Tribunal Supremo, de 25 de septiembre de 2020, recurso n.º 1679/2018)