El Tribunal Supremo deberá determinar, en el ámbito de la inspección tributaria, la virtualidad de la prueba ilícitamente obtenida

El recurrente plantea la necesidad de interpretar el art. 11.1 LOPJ, en relación con el art. 14 CE y la doctrina contenida en la STC 97/2019 de 16 de julio de 2019. El Tribunal  deberá determinar, en el ámbito de la inspección tributaria, los efectos probatorios que deben reconocerse a los datos y documentación que sirven de base para una regularización tributaria, cuando para la obtención de aquellos, directa o indirectamente, se hubiere podido vulnerar los derechos o libertades fundamentales, de conformidad con lo previsto en el art.11.1 LOPJ, no habiendo entrado, la sala de instancia, a desarrollar el juicio de ponderación establecido por la STC 97/2019 y, teniendo en cuenta a este respecto, la doctrina que sobre el particular ha fijado la STEDH de 5 de noviembre de 2020, asunto Ćwik vs. Poland, núm 31454/10, en la que en el proceso penal contra el demandante, los tribunales admitieron como prueba las declaraciones de un tercero obtenidas como resultado de los malos tratos infligidos por particulares. La STC 97/2019, de 16 de julio, que cita la recurrente como doctrina constitucional infringida, trae causa del recurso de amparo interpuesto frente a la STS 116/2017 de 23 de febrero de 2017, recurso n.º 12/81/2016, que declaró el valor probatorio de los documentos bancarios y ficheros contables determinantes en la apreciación probatoria obtenidos de forma ilegítima por un tercero, de las entidades bancarias suizas con las que mantenía una relación laboral (Lista Falciani) y  considera que la prueba es solo ilícita, cuando proviene de un particular, si la finalidad de la obtención es utilizarla en un proceso penal como prueba, si se busca por el sujeto su uso con efectos probatorios, entendiendo que, si no se utiliza, no entra en el ámbito del art. 11.1 LOPJ. La exclusión probatoria no puede interpretarse de forma rígida o estereotipada, sino que ha de acomodarse a las circunstancias del caso y a los intereses en juego, validando una prueba directamente obtenida violentando derechos fundamentales por mor de un «juicio de experiencia», de un análisis de cada caso, de los intereses en juego, aunque concurran en el supuesto concreto los mismos elementos de análisis, es decir, una vulneración de derechos fundamentales y una norma que establece, sin excepciones, la ineficacia de la prueba así obtenida. La ponderación ha de apreciar la existencia de una real necesidad de tutela del derecho, la cual vincula, se repite, a que procesalmente, la admisión de la prueba afectara al proceso justo y equitativo. Este escenario jurisprudencial debe necesariamente completarse con la STEDH de 5 de noviembre de 2020 que debe ponerse en relación con la STS 116/2017, y la regla de exclusión probatoria del artículo 11 LOPJ debe concebirse como un mandato aplicable a las actuaciones de los poderes públicos, con carácter general, a fin de desincentivar la realización de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales  La Sala de instancia es conocedora del origen de la información en virtud de la cual la Inspección ha regularizado la situación tributaria de la recurrente, a saber, los datos aportados por el antiguo trabajador a los que había accedido cuando estaba en la empresa y para cuya apropiación no estaba autorizado por la entidad mercantil, actuaciones, sin embargo, que la sentencia no califica, lo que le permite considerar no probada «ninguna ilegalidad por parte de la Administración tributaria que utiliza los indicios y las pruebas aportadas por el denunciante para contrastarla y someterla a verificación por los Servicios de Inspección que terminan considerando la no declaración de determinadas actividades ni operaciones y que comportan la comisión de infracciones tributarias», lo cual podría no ajustarse a los cánones de ponderación establecidos en la STC 97/2019, al no efectuar el primer elemento de juicio de ponderación que dicha jurisprudencia prescribe sobre los intereses en conflicto, cuando se valora la exclusión de una prueba ilícitamente obtenida, al abstenerse de determinar la índole de la ilicitud verificada en el acto de obtención de elementos probatorios, para dilucidar si esta consiste en la vulneración de un derecho fundamental de libertad o sustantivo, ni tampoco el segundo juicio de ponderación exigido, sobre el vínculo entre la vulneración y el proceso, al no practicar un examen del parámetro de control interno, como es la conexión instrumental de la obtención de la prueba para hacerla valer en un procedimiento frente a la recurrente, y ello con independencia de que el autor de la vulneración hubiera sido un particular, y porque al mismo tiempo deja de valorar la exclusión de la prueba sólo con base en considerarla derivada o fuente de conocimiento indirecto.

(Auto del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2022, rec. nº. 5936/2021)