La cláusula general antiabuso en el derecho de la Unión Europea: La construcción de una GAAR comunitaria
La nueva directiva antielusión fiscal, lejos de aportar elementos novedosos en la configuración de la GAAR comunitaria, se limita a codificar un principio general de prohibición de prácticas abusivas que ya había sido decantado por la jurisprudencia comunitaria. Desde esta perspectiva, el artículo 6 de la directiva debe leerse como un precipitado normativo en el que se vuelcan los diferentes ingredientes que la han moldeado, y que poseen extraordinario valor hermenéutico en la determinación de su alcance y significación. La cláusula general antiabuso constituye hoy una categoría jurídica autónoma del derecho de la Unión, cuya función armonizadora no pretende la desaparición de las técnicas y cláusulas antielusivas nacionales, pero sí la uniformización del concepto y efectos jurídicos en torno a una concepción omnicomprensiva de práctica abusiva, que se mueve básica –aunque no exclusivamente–, en el ámbito de la tax avoidance. Un estadio de armonización normativa, y uniformidad aplicativa, que no se contrae a la esfera comunitaria, sino que se proyecta sobre situaciones jurídicas domésticas y con terceros países, con la correlativa tensión dialéctica de las cláusulas nacionales e internacionales, ahora sometidas al novedoso escrutinio del TJUE.
Palabras claves: elusión fiscal; directiva antielusión fiscal (ATAD); cláusula general antiabuso (GAAR).
Jorge de Juan Casadevall
Abogado del Estado (exc.)
Doctor en Derecho
Socio de EY Abogados
Este trabajo ha obtenido un Accésit Premio «Estudios Financieros» 2018 en la modalidad de Tributación.
El jurado ha estado compuesto por: don Alberto García Valera, doña Carolina del Campo Azpiazu, doña María Luisa González-Cuéllar Serrano, doña Clara Jiménez Jiménez, don Manuel Lucas Durán y don Jesús Sanmartín Mariñas.
Los trabajos se presentan con seudónimo y la selección se efectúa garantizando el anonimato de los autores.
Sumario
1. Las cláusulas antielusivas y antiabuso como técnica normativa para combatir la elusión fiscal
2. La formación de la cláusula antiabuso en el derecho de la Unión Europea
2.1. La creación de la cláusula antiabuso por la jurisprudencia comunitaria
2.2. La prohibición de prácticas abusivas como principio general del derecho de la Unión: La construcción dogmática de un concepto unívoco GAAR comunitaria
3. La codificación de la GAAR comunitaria
3.1. El artículo 6 de la Directiva ATAD
3.2. Ámbito de aplicación
3.3. Presupuesto normativo: Estructura morfológica3.3.1. Elemento objetivo: Test de racionalidad económica
3.3.2. Elemento subjetivo: Test de preponderancia esencial del fin fiscal3.4. Efectos fiscales de la aplicación de la GAAR
Referencias bibliográficas
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Revista de Contabilidad y Tributación. CEF (RCyT. CEF) Núm. 427 (octubre 2018)