Cesión a empresas privadas de funciones inspectoras reservadas a funcionarios públicos: causas de nulidad en los procedimientos administrativos
Pero se ha de tener en cuenta que la Administración está legitimada por la normativa para la celebración de contratos de asistencia técnica con empresas privadas.
En la resolución de 20 de febrero de 2025, RG 1335/2022, del Tribunal Económico Administrativo-Central, la reclamante sostiene que el ayuntamiento X ha incurrido en una vulneración del ordenamiento jurídico al permitir que personal auxiliar externo, contratado mediante una empresa privada (JP, S.L.), realizara funciones que legalmente están reservadas al personal funcionario. Denuncia que estas actuaciones implicaron el ejercicio de potestades públicas -en concreto, en el ámbito de la inspección tributaria-, lo cual debería conllevar la nulidad de pleno derecho de todo el procedimiento administrativo y de las resoluciones que se adoptaron en su consecuencia.
En apoyo de su argumentación, la interesada cita normas básicas del ordenamiento administrativo y del empleo público como el art. 142 de la Ley 58/2003 (LGT), el art. 92 de la Ley de Bases del Régimen Local, y el art. 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), que establecen con claridad la reserva de determinadas funciones a empleados públicos con vínculo funcionarial.
Criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo
El Tribunal Central invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2020 (rec. cas. 5442/2019), que sienta un criterio consolidado: los procedimientos administrativos deben tramitarse por funcionarios públicos, en tanto que estos actos constituyen expresión del ejercicio de la autoridad pública. Además, dicha sentencia rechaza la posibilidad de dividir artificialmente el procedimiento en fases "esenciales" y "accesorias" para justificar la intervención de personal no funcionario en parte del mismo.
“…en la medida que los procedimientos administrativos son los medios a través de los cuales las Administraciones Públicas desarrollan su actividad pública y ejercen sus potestades, y estas han de realizarse preceptivamente por funcionarios públicos, cabe concluir que los procedimientos administrativos han de tramitarse por funcionarios público, lo cual constituye la regla básica en materia de tramitación de procedimientos administrativos….()
También debe señalarse que no es admisible, para alterar esa exigencia, pretender hacer una distinción dentro del procedimiento entre actuaciones esenciales y accesorias del procedimiento para someterlas a un régimen diferente pretendiendo reservar aquellas al personal estatutario -aunque propiamente lo es a las autoridades que deben decidir- y estas susceptibles de poder desempeñarse por terceros, porque eso es desconocer la relevancia de cada trámite que integra el procedimiento…”.
Intervención de entidad privada
A partir del análisis del expediente, se constata que la empresa contratada por el Ayuntamiento intervino de forma activa y relevante en las actuaciones inspectoras: visitó instalaciones, elaboró diligencias y participó en el análisis de datos técnicos que sustentaron posteriormente las liquidaciones tributarias. Aunque el AAyuntamiento afirma que dichas actuaciones fueron firmadas por funcionarios (inspectores municipales), no se puede ignorar que la actuación efectiva fue desarrollada en buena medida por personal externo.
El contrato firmado con la entidad JP, S.L. estipulaba que su retribución estaría vinculada a un porcentaje sobre la recaudación obtenida, circunstancia que ha sido considerada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sentencia de 24 de abril de 2024, rec. 552/2024) como un indicio evidente de cesión irregular de funciones públicas, pues se establece una remuneración condicionada a resultados típicamente administrativos, lo que incentiva la actuación de la empresa más allá de un mero apoyo técnico.
El citado Tribunal autonómico advierte de los riesgos estructurales que supone permitir que una empresa privada realice tareas propias de la Administración: desnaturalización de la función pública, pérdida de objetividad e imparcialidad y un serio quebranto del principio de legalidad tributaria.
Aunque no consta en el expediente el pliego completo de condiciones técnicas, el recurso de alzada incluye un resumen del mismo. En él se establece que la entidad privada contratada participaría activamente en tareas de recaudación e inspección, incluyendo la elaboración de propuestas de planes de inspección, la colaboración en actuaciones comprobatorias y el asesoramiento en la regularización tributaria. Estas funciones -aunque formalmente presentadas como "colaboración técnica"- suponen una intervención sustancial y continua en el procedimiento tributario, desde su fase inicial hasta la propuesta de resolución.
Conclusión del TEAC
El Tribunal Central considera que la intervención de la empresa JP, S.L. excedió el marco legalmente permitido para la asistencia técnica, transformándose en una ejecución material del procedimiento administrativo por una entidad ajena a la función pública. Esta actuación no puede ser convalidada ni legitimada por el hecho de que las resoluciones finales hayan sido formalmente firmadas por funcionarios. De acuerdo con el criterio reiterado del Tribunal Supremo, no basta con la firma de un funcionario para entender respetadas las garantías del procedimiento si éste ha sido tramitado de hecho por terceros sin vínculo funcionarial.
En consecuencia, se estima la reclamación presentada por la interesada, al considerar que se ha vulnerado la normativa que reserva a los funcionarios públicos el ejercicio de potestades administrativas. Por tanto, se anula el acto administrativo impugnado, al haber sido sustentado en un procedimiento viciado de nulidad de pleno derecho.