Los anticipos satisfechos para construir un parque eólico "llave en mano" no se consideran inmuebles a efectos de ITP y AJD y no se cumple la condición del art. 108.2.a) de la Ley 24/1988

Debe determinarse si la operación de compraventa debe quedar o no exenta del ITP y AJD por aplicación del art. 108.1 de la Ley 24/1988. Lo que se discute es si el día 27 de diciembre de 2006 el patrimonio de la sociedad encargada de la construcción de un parque eólico sobre la base de un contrato "llave en mano" (que se considera bien inmueble) estaba constituido, al menos en un 50%, por inmuebles situados en territorio español. El contrato "llave en mano" no tiene reconocimiento normativo en nuestro ordenamiento, es un contrato complejo en el que confluyen elementos de otros contratos (contrato de obra, de servicios, de suministro de bienes de equipo, etc.). En particular, en el contrato que nos ocupa, resulta clave la recepción provisional de las instalaciones, que en nuestro caso se firmó con posterioridad a la compra de las acciones. En la hipótesis de que el parque eólico fuera un inmueble (que lo es) a la fecha de la elevación a escritura pública del contrato privado preexistente entre las partes, tal inmueble estaría contabilizado como tal en la empresa encargada de la construcción, no pudiendo al mismo tiempo contabilizarlo como tal la empresa a la que aún no se le ha entregado. El auto de admisión no incide sobre esta materia, se centra en si los anticipos a las empresas debidamente incluidos en el balance deben considerarse bienes inmuebles. Ello es decisivo, puesto que la propia entidad reconoce que los anticipos que figuraban en la contabilidad como parte de su activo (que representaban más del 87% de éste), correspondían a las cantidades satisfechas a los promotores encargados de la construcción de las obras civiles y auto generadores necesarios e imprescindibles para la puesta en marcha del parque eólico, lo que significaría, de ser cierta su naturaleza de bienes inmuebles que se superaría el umbral del 50 %. La Sala considera que no resulta aplicable la Orden de 28 de diciembre de 1994 por la que se aprueban las Normas de Adaptación del Plan General de Contabilidad a las Empresas Inmobiliarias, puesto que las empresas que suscribieron el contrato "llave en mano" de construcción de las instalaciones del parque eólico no eran empresas inmobiliarias, ni no nos encontramos ante una concesión administrativa. A la fecha de la transmisión de las acciones, la sociedad comitente de la obra, había hecho unos anticipos a las empresas contratistas, anticipos que constaban debidamente incluidos en el balance. A ello es a lo que hay que estar, sin que resulte aceptable la tesis de que no son anticipos, sino que son inmuebles. Ello es consecuente con la naturaleza de lo transmitido, que no es la propiedad del inmueble. Los anticipos para inmovilizado material que figuraban en el balance tanto desde el punto de vista contable como económico, deben ser considerados como un crédito financiero otorgado a los suministradores del futuro parque eólico. Por tanto, como quiera que tal parque eólico aún no se ha entregado, hay que decir que, con ocasión de la venta de 610 acciones de la mercantil (100% de su capital), no se produce la transmisión de un inmueble, sino de un derecho y, por tanto, no se cumple la condición prevista en art. 108.2.a) de la Ley 24/1988. El Tribunal fija el siguiente criterio: Del art. 108.2.a) LMV, en la redacción aplicable ratione temporis, se desprende, a los efectos de la exención prevista en el art. 108.1 LMV, que los anticipos a las empresas contratistas debidamente incluidos en el balance, no deben computarse como bienes inmuebles a la hora de fijar el umbral del 50 % del patrimonio de la sociedad, puesto que ese derecho de crédito contra el contratista a la entrega futura del bien no es, a los efectos de aplicar la o no la exención fiscal controvertida, un bien inmueble.

(Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2021, recurso n.º 5618/2019)