La AN concluye que la mención del art. 89.1 del TRLIS habrá de interpretarse como una suerte de especificación y no bajo la égida del principio inclussio unius exclussio alterius

La AN, en su Sentencia de 12 de septiembre de 2022, analiza la procedencia del ajuste positivo por importe derivado de la fusión por absorción. La Inspección y el TEAC estiman que la no integración en la base imponible de la entidad absorbente de la renta positiva derivada de la anulación de la participación solo procede en la parte que se corresponda con reservas expresas de la entidad transmitente (es decir, la entidad absorbida). En cambio, la sociedad recurrente defiende la no integración en la base imponible de renta alguna con motivo de la anulación de su participación, sea cual sea su origen. A juicio de la Sala se impone una interpretación de la norma nacional conforme al Derecho de la Unión por exigirlo así prima facie esa decidida vocación de asimilación de la legislación interna al régimen comunitario de aplicación en la materia que ahora estamos examinando, vocación que ha sido reiteradamente declarada por nuestro legislador, que ha sido confirmada y ratificada por el Tribunal Supremo y que la propia Administración tributaria admite como indiscutida en el acuerdo de liquidación. De tal modo que la mención del art. 89.1 del TR Ley IS relativa a que la no integración en la base imponible de la renta positiva derivada de la anulación de la participación operará "siempre que se corresponda con reservas de la entidad transmitente" habrá de interpretarse como una suerte de especificación y no bajo la égida del principio inclussio unius exclussio alterius. En consecuencia, así interpretada, la norma contenida conduce al mismo resultado práctico que la redacción actualmente vigente, es decir, en el sentido de que no se integrará en la base imponible de la sociedad absorbente la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación en el capital o en los fondos propios de la entidad transmitente o absorbida. Al mismo resultado conduce la interpretación finalista de la norma pues ese resultado hermenéutico es el que mejor responde a las exigencias del principio de neutralidad, auténtica clave de bóveda del régimen fiscal especial que estamos considerando. 

(Audiencia Nacional, de 12 de septiembre de 2022, rec. n.º 244/2018)