La AN admite la deducibilidad tanto de los gastos financieros considerados, al tener correlación con los ingresos, como de las retribuciones abonadas a los consejeros ejecutivos, al adolecer el razonamiento administrativo de un déficit de motivación

Considera la Sala que no cabe negar la correlación de los gastos con los ingresos y excluir, por ende, la deducibilidad de los gastos financieros en un caso como el presente en el que se ha acreditado que la integración de las entidades tenía pleno sentido económico y respondía a motivos económicos válidos, que el reparto de dividendos por parte de la recurrente a su antiguo accionista mayoritario formó parte de ese proceso de una venta, que la colocación de la mayor parte de la deuda derivada de dicho proceso en sede de la entidad tenía también pleno sentido económico y empresarial y en el que la creación de valor en el Grupo tras el proceso de integración resulta incontestable.

Asimismo, afirma la AN que no puede afirmarse la infracción de la normativa mercantil por las retribuciones abonadas a los consejeros ejecutivos sin examinar previamente la transparencia dada a las mismas en Junta General, la interpretación finalista del régimen de retribución de los administradores y el posible abuso de la formalidad en que podría incurrir una sociedad que, habiendo tenido conocimiento de las mismas, se negara a abonar a sus consejeros unas retribuciones pactadas por la sola referencia a una previsión estatutaria en contrario.

La Audiencia Nacional, en su sentencia de 3 de octubre de 2022, analiza por una parte la deducibilidad de determinados gastos financieros y, por otra parte, la deducibilidad de las  Retribuciones a administradores y consejeros.

Así pues, la primera cuestión controvertida se contrae a decidir si son deducibles los gastos financieros derivados de la adquisición de una entidad por la sociedad recurrente y los gastos financieros derivados de la deuda intragrupo derivada de la distribución de un dividendo al antiguo accionista con carácter previo a su transmisión a la sociedad recurrente.

Comienza la Sala señalando que, a juicio de la Inspección y del Tribunal Económico-Administrativo Central, en síntesis, no se daría en este caso una correlación de los gastos con los ingresos de la entidad en la medida en que la asunción de esa deuda en sede de la sociedad recurrente no ha sido decidida por ella misma sino por sus nuevos socios y, además, para financiar la adquisición de aquella sociedad por estos últimos o para reducir el precio de adquisición de dicha operación vía distribución de dividendos.

Expuesta la controversia, la Sala se basa, para resolverla, en unos informes periciales aportados por la actora, que a su juicio ofrecen valoraciones que resultan coherentes y armónicas entre sí, por lo que su fuerza de convicción resulta de este modo recíprocamente reforzada.

Además, otra razón añadida para atribuirles la fuerza de convicción que se les va a reconocer en la presente sentencia radica en que los citados informes tienen en cuenta todos los hechos relevantes para la correcta ponderación de las operaciones, hayan sucedido antes, al tiempo o después de las mismas, por lo que ofrecen una panorámica completa que se estima por la Audiencia la perspectiva idónea para la más acertada decisión del presente debate.

A partir de esa valoración, la Sala considera plausible la razón de ciencia que incorporan los informes periciales en orden a estimar acreditados el sentido, la racionalidad y la consistencia de las operaciones analizadas desde una perspectiva económica.

Importa también destacar dos datos sumamente ilustrativos sobre la racionalidad económica de la estructura financiera y societaria de la operación de integración que se destacan en este informe pericial. Por una parte, que la misma fue aceptada por todas las partes independientes involucradas, lo que denota su adecuación a prácticas habituales de mercado aplicadas por agentes independientes. Por otra, que la razonabilidad de la estructura societaria queda también acreditada por "el hecho de que cuando el Grupo fue vendido en diciembre de 2017 al fondo de infraestructuras, se mantuvo la misma estructura societaria, con la sociedad española como cabecera y con la sede social y operativa ubicada en España.

Todo ello abona la conclusión de que los gastos controvertidos por la Inspección guardan correlación con los ingresos de la sociedad. Desde esta perspectiva, procede concluir que la correlación de los gastos con los ingresos de la sociedad ha quedado razonablemente establecida a partir del contenido de los informes periciales.

Además, debe añadirse a lo anterior el hecho también relevante y significativo de que, en sí misma considerada, la colocación de la deuda de adquisición en sede de la sociedad adquirida ha venido siendo admitida como válida a efectos fiscales, tanto a nivel legal como jurisprudencial, como se pone de manifiesto en las operaciones corporativas de fusión apalancada que responden a motivos económicos válidos.

En definitiva, considera la Sala que no cabe negar la correlación de los gastos con los ingresos y excluir, por ende, la deducibilidad de los gastos financieros en un caso como el presente en el que se ha acreditado que la integración de las entidades tenía pleno sentido económico y respondía a motivos económicos válidos, que el reparto de dividendos por parte de la recurrente a su antiguo accionista mayoritario formó parte de ese proceso de una venta, que la colocación de la mayor parte de la deuda derivada de dicho proceso en sede de la entidad tenía también pleno sentido económico y empresarial y en el que la creación de valor en el Grupo tras el proceso de integración resulta incontestable.

En cuanto a la segunda de las cuestiones relevantes planteadas, se trata de determinar la deducibilidad o no de las retribuciones a administradores y consejeros.

Pues bien, a juicio de la Sala, el razonamiento administrativo incurre en un déficit de motivación en la medida en que, constatado que en los estatutos sociales de la entidad recurrente aplicable en los períodos concernidos el cargo de consejero no era retribuido, la Inspección y el Tribunal Económico-Administrativo Central, detienen el análisis en esta constatación, a la que asocian los efectos propios de la denominada "teoría del vínculo" y, en definitiva, la consideración de que la retribución abonada a los consejeros ejecutivos se opone a la previsión estatutaria sobre la retribución del cargo de administrador.

No obstante, considera la Audiencia que, al razonar así, el acuerdo de liquidación y la resolución impugnada prescinden de una perspectiva de análisis que se ha introducido por la recurrente y que resulta pertinente.

En efecto, la demanda sostiene que las retribuciones abonadas a los consejeros fueron oportunamente comunicadas a la Junta General Extraordinaria celebrada el 17 de diciembre de 2009, garantizándose de este modo la oportuna transparencia. Es decir, las retribuciones que se regularizan en el acuerdo de liquidación como gasto no deducible fueron oportunamente informadas a los socios, por lo que la finalidad primordial que trata de cumplir la exigencia de reserva estatutaria del sistema de retribuciones de los consejeros quedó cumplimentada por esta vía.

La segunda conclusión es que lo anterior trae a primer plano el debate sobre si la eventual negativa de la sociedad a abonar la retribución a los consejeros ejecutivos, una vez que los socios habían sido puntualmente informados de las mismas y no constando acción alguna emprendida por alguno/s de aquellos dirigida a su control, podría incurrir en lo que se ha denominado por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo un "abuso de la formalidad". [Vid., STS, de 20 de noviembre de 2018, recurso nº  3621/2015].

Sin embargo, esta cuestión no fue analizada por la Inspección, motivo por el cual la Sala considera que se ha incurrido en  un déficit de motivación que impide al criterio administrativo desplegar todos sus efectos pues, insiste la Audiencia, no puede afirmarse la infracción de la normativa mercantil por las retribuciones abonadas a los consejeros ejecutivos sin examinar previamente la transparencia dada a las mismas en Junta General, la interpretación finalista del régimen de retribución de los administradores y el posible abuso de la formalidad en que podría incurrir una sociedad que, habiendo tenido conocimiento de las mismas, se negara a abonar a sus consejeros unas retribuciones pactadas por la sola referencia a una previsión estatutaria en contrario.

Y esta es precisamente la singularidad del presente caso pues, huyendo de la aplicación automática de criterios generales, lo que viene defendiendo la sociedad recurrente desde la vía administrativa es que las retribuciones abonadas a los consejeros ejecutivos fueron oportunamente comunicadas a la Junta General Extraordinaria de 17 de diciembre de 2009. Aspecto que introduce en este debate una perspectiva a la que el acuerdo de liquidación y el Tribunal Económico-Administrativo Central no han dado una respuesta completa y acabada.

Se produce por ello una quiebra en el razonamiento seguido por la Administración tributaria pues, sin aclarar suficientemente tal extremo, no cabe sostener con firmeza que las citadas retribuciones no fueran conformes a la normativa mercantil, no obligaran a la sociedad desde esa concreta perspectiva y no deban merecer, por ello, la consideración de gasto deducible.