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La gratuidad del cargo de administrador no pone en peligro las reducciones en el ISD por la adquisición de la empresa familiar

No es la primera vez que el Tribunal Supremo se manifiesta en la línea de que cualquiera que sea la denominación empleada para calificar las funciones de dirección desempeñadas en una entidad mercantil, lo realmente decisivo a efectos de la exención derivada de la titularidad de la actividad en el Impuesto sobre el Patrimonio y de la reducción que depende de la misma en los Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones es que tales funciones impliquen la administración, gestión, dirección, coordinación y funcionamiento de la correspondiente organización, no la denominación de las mismas.

Pues bien en su sentencia de 18 de enero de 2016, el Tribunal Supremo da una vuelta de tuerca más a la cuestión para señalar que la gratuidad del cargo de administrador, que es habitual establecer en los estatutos sociales y que podría poner en peligro el conjunto de beneficios fiscales asociados a la empresa familiar, no tiene relevancia en cuanto a esa cuestión, si queda demostrado que se ejercen las funciones de administración.

Efectivamente, tanto la Administración autonómica como después el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en su sentencia de 23 de marzo de 2015 -que es la de instancia que revisa el Tribunal Supremo en la sentencia que se comenta en estas líneas-, niegan la reducción en el Impuesto sobre Sucesiones a la adquisición de una empresa familiar por el hecho de que quien venía ejerciendo las funciones de dirección no percibía por ello una remuneración que representara más del 50 por ciento de la totalidad de sus rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal al estar establecida en los estatutos sociales la gratuidad del cargo.

Recordemos antes de nada que para que la adquisición gratuita de la empresa familiar, negocio profesional o participaciones en entidades tenga derecho a reducción se requiere que la titularidad de los mismos esté exenta de tributación en el Impuesto sobre el Patrimonio, y que para que opere esa exención, a su vez, se requiere, entre otras, que la remuneración que el titular de la actividad perciba por las funciones de dirección que realice represente más del 50 por 100 de la totalidad de sus rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.

Pues bien, contra esta sentencia –todo sea dicho de paso, proveniente de un Tribunal Superior de Justicia vacilante en cuanto al concepto de funciones de dirección, en contra a veces sí y a veces no de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo- se alzaron los herederos, articulando el correspondiente recurso de casación para la unificación de doctrina y que, a la postre, es el origen de la sentencia comentada.

Y el Tribunal Supremo hace un compendio de su jurisprudencia reciente, así como de la doctrina de la Dirección General de Tributos para establecer, de nuevo, la conclusión firme de que la reducción debe aplicarse cuando pueda entenderse materialmente cumplido el requisito legal controvertido, sin que deban excluirse los supuestos en que los estatutos societarios prevén la gratuidad de los cargos de administración de la sociedad –como en el caso de autos- si queda demostrada la existencia de una relación laboral entre el sujeto que ejerce efectivamente funciones directivas y la sociedad.

Con reiteración, la Dirección General de Tributos, se ha mantenido en una línea equivalente a la marcada por el Tribunal Supremo. Así, ha venido señalando que la norma reglamentaria en la materia –el art. 5.1 d) RD 1704/1999 (Desarrollo art. 4.octavo.Dos Ley IP)-, aunque enumera a título ejemplificativo una serie de cargos que comportan por lo general el desempeño de funciones directivas (Director general, Gerente, Administrador, Directores de departamento, Consejeros y miembros del Consejo de Administración u órgano de administración equivalente), vincula el ejercicio de tales funciones a que impliquen una efectiva intervención en el día a día de las decisiones empresariales, sin referencia al tipo de vínculo que tenga el directivo con la entidad de que se trate [Consulta DGT, de 28-04-2014]. Asimismo, ha venido señalando que si concurren los requisitos materiales necesarios para el disfrute de la bonificación fiscal, en este caso el ejercicio de funciones generales y de gestión, es decir directivas y la percepción del porcentaje de remuneraciones exigido legalmente, es irrelevante a tal efecto el modo en que se hagan efectivas [Consulta DGT, de 19-04-2013].

Del mismo modo, el propio Tribunal Supremo ya señaló en su sentencia de 31 de marzo de 2014 que cualquiera que sea la denominación empleada para calificar las funciones desempeñadas en una entidad mercantil, lo realmente decisivo es que tales funciones impliquen la administración, gestión, dirección, coordinación y funcionamiento de la correspondiente organización.

En palabras del Alto Tribunal, hay que recordar que la reducción discutida es consecuencia de la preocupación por la continuidad de las empresas familiares, también demostrada por la Unión Europea, pues la Recomendación de la Comisión de 7 de diciembre de 2004 sobre la transmisión de pequeñas y medianas empresas pone de manifiesto la necesidad de que los Estados adopten una serie de medidas tendentes a tener en cuenta la disminución del valor que se produce en la empresa por el hecho de la transmisión, y a que se dispense un trato fiscal adecuado en sucesiones y donaciones, cuando la empresa siga en funcionamiento, por lo que debe aplicarse cuando pueda entenderse materialmente cumplido el requisito legal controvertido, sin que deban excluirse los supuestos en que los estatutos societarios prevén la gratuidad de los cargos de administración de la sociedad –como en el caso de autos- si queda demostrada la existencia de una relación laboral entre el sujeto que ejerce efectivamente funciones directivas y la sociedad, como en el supuesto de autos en que quien “gratuitamente” desempeñaba funciones de dirección estaba unido mediante relación laboral como “jefe de personal” con la empresa en cuestión.