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La reforma del IAJD de préstamos hipotecarios por el Real Decreto-Ley 17/2018: efectos colaterales de una precipitada técnica legislativa

El reciente Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre, modificaba el artículo 29.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para atribuir al prestamista la condición de sujeto pasivo en la cuota variable del AJD que grava los préstamos hipotecarios. Concluía así la enconada controversia jurídica que se había desatado a raíz de las Sentencias de 16, 22 y 23 de octubre de 2018 del Tribunal Supremo, cuestionando una jurisprudencia uniforme de la Sala Tercera, y que provocó la Sentencia de 27 de noviembre de 2018, dictada por el pleno jurisdiccional de esa Sala Tercera del Alto Tribunal, que restablecería su inveterada jurisprudencia. Sin embargo, la excesiva precipitación de la legislación de urgencia para corregir una jurisprudencia, ya confirmada por la sentencia plenaria de la Sala Tercera, plantea nuevos problemas no contemplados por el legislador, como su dudosa constitucionalidad o su difícil acomodo con el derecho de la Unión Europea, y que pueden reducir a papel mojado la reforma operada. Sobre una defectuosa técnica normativa opera, ahora, una intervención legislativa precipitada que, de forma inaplazable, nos convoca inexorablemente a la modernización de este vetusto impuesto, cuando no a su supresión.

Palabras claves: impuesto actos jurídicos documentados; préstamos hipotecarios; inconstitucionalidad decreto-ley; exención de IVA; efecto directo vertical directiva IVA; libertad de movimientos de capital.

Jorge de Juan Casadevall
Abogado del Estado (exc.)
Doctor en Derecho
Socio de EY Abogados

Este trabajo ha obtenido el 1.er Premio «Estudios Financieros» 2019 en la modalidad de Tributación.
El jurado ha estado compuesto por: don Isaac Merino Jara, don Ignacio Corral Guadaño, don Jesús López Tello, doña Saturnina Moreno González, don Enrique Ortiz Calle y don Eduardo Verdún Fraile.
Los trabajos se presentan con seudónimo y la selección se efectúa garantizando el anonimato de los autores.

Sumario

1. Planteamiento
2. La controversia sobre el sujeto pasivo del AJD de préstamos hipotecarios en el TS
3. La dudosa constitucionalidad del Real Decreto-Ley 17/2018 de modificación del TR LITP y AJD

3.1. El control de constitucionalidad del decreto-ley en materia tributaria: su proyección sobre el Real Decreto-Ley 17/2018

3.1.1. El control formal: el presupuesto habilitante
3.1.2. El control material: la determinación de la materia «tributaria» excluida

4. La incompatibilidad sobrevenida del AJD con el derecho de la Unión Europea

4.1. La perturbadora invasión del hecho imponible del IVA: el efecto directo vertical de una exención comunitaria
4.2. Una distorsión fiscal a la libre circulación de capitales y/o prestación de servicios financieros

5. Valoración crítica

Referencias bibliográficas

PDF FilePuede adquirir este documento en la página web ceflegal.com

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF (RCyT. CEF) Núm. 437-438 (agosto-septiembre 2019)