Sucursal comercializadora de IIC, cuya consideración como entidad comercializadora inscrita en la CNMV se pone en duda al actuar con entidades subdistribuidoras de carácter extrajurisdiccional
La contribuyente, sucursal en España de una empresa de servicios de inversión residente en otro Estado miembro de la UE, comercializa en territorio español, mediante plataforma, instituciones de inversión colectiva (IIC) extranjeras, estando inscrita como comercializadora en el registro especial de la CNMV. En la realización de dicha actividad contará con subdistribuidores, que serían entidades financieras europeas no residentes en España que estuvieran habilitadas para prestar servicios sin sucursal en territorio español. La distribución de las IIC a personas físicas residentes fiscales en España por los subdistribuidores extranjeros se regirá por un contrato específico para estos casos que será suscrito por la contribuyente y la entidad subdistribuidora extranjera de acuerdo con un procedimiento, conforme al cual la contribuyente llevará cuentas operativas individualizadas de tales clientes que reflejarán en todo momento sus operaciones.
La cuestión que en este caso se plantea es la consideración de la contribuyente como la entidad comercializadora del art. 94.2.a).1º Ley 35/2006 (Ley IRPF) -entidad comercializador inscrita en la Comisión Nacional del Mercado de Valores- del inversor, que pretende realizar un traspaso entre participaciones o acciones de IIC extranjeras armonizadas comercializadas en España. Dicha cuestión se plantea por el hecho de que tales inversores no son clientes directos de la sucursal contribuyente, sino que son clientes de las entidades subdistribuidoras, que presentan un carácter extrajurisdiccional en relación con la normativa tributaria española. En principio, este esquema no permitiría considerar a la contribuyente como entidad comercializadora de dicho cliente y, por tanto, entender cumplido el requisito del art. 94.2.a), ya que el subdistribuidor extranjero, que es quien tiene cuenta global en la contribuyente en la que se incluyen conjuntamente los valores de sus clientes, no estaría obligado a desvelar la contribuyente la identidad del cliente ordenante.
Ahora bien, en este caso, no estaríamos ante el esquema descrito. En primer lugar, porque la entidad subdistribuidora extranjera estará obligada a comunicar a la sucursal contribuyente los datos identificativos de cada inversor que tenga la condición de contribuyente del IRPF, y la contribuyente abrirá una cuenta operativa o “cuenta dedicada” para dicho cliente, paralela a la que éste último tiene en el subdistribuidor extranjero, donde tendrían reflejo todas las operaciones que canalice a través del subdistribuidor y a resultas de ello, la contribuyente tendrá conocimiento en todo momento, del saldo de participaciones o acciones pertenecientes a dicho inversor en cada IIC. En segundo lugar, porque entre las cuentas globales que un subdistribuidor extranjero pueda abrir en la contribuyente, aquella en la que se registren las participaciones o acciones de tales clientes no puede contener participaciones o acciones pertenecientes a otro tipo distinto de inversores, y tiene necesariamente que tener un desglose en las cuentas operativas abiertas por la contribuyente para cada uno de dichos clientes, de forma que los saldos de estas cuentas operativas deben estar conciliados en todo momento con el saldo de la citada cuenta global del subdistribuidor extranjero. En tercer lugar, porque el cliente debe conocer y dar su expresa autorización a la llevanza por la contribuyente del registro individualizado de sus posiciones en cada IIC (la cuenta operativa). A la vista de esto y teniendo en cuenta las previsiones contractuales, relativas al traslado de participaciones o acciones, al posible cese de la contribuyente en la comercialización de las IIC, a la finalización del contrato del cliente con el subdistribuidor y al supuesto de pérdida de aptitud de IIC para ser objeto de traspaso, cabe concluir que la contribuyente actúa como comercializador en España de las IIC extranjeras armonizadas ante los clientes de sus subdistribuidores extranjeros que sean contribuyentes del IRPF, por lo que cabrá entender cumplido el requisito del art. 94 Ley IRPF a efectos de la aplicación del régimen de diferimiento por reinversión entre instituciones de inversión colectiva.
Los subdistribuidores extranjeros podrán asimismo subcontratar la distribución de las IIC a personas físicas residentes en España con otras entidades financieras, a condición de que medie la aprobación de la contribuyente y de que dichas entidades financieras (segundos subdistribuidores) suscriban con la contribuyente un contrato específico en los mismos términos que el suscrito con el subdistribuidor inicial y con iguales efectos en cuanto a llevanza de cuentas operativas individualizadas de los clientes de aquellas.
Dado que, con independencia de la relación comercial que mantengan estos segundos subdistribuidores con el subdistribuidor inicial, aquellos deben suscribir un contrato específico con la contribuyente en los mismos términos y con las mismas características establecidas para el subdistribuidor inicial, en la medida en que tal contrato replique el mismo esquema de distribución para el caso del subdistribuidor inicial, también cabrá considerar que en tales casos la contribuyente actúa como comercializador en España de las IIC extranjeras armonizadas ante los clientes de estos segundos subdistribuidores que sean contribuyentes del IRPF y, en consecuencia entender cumplida la condición del art. 94 Ley IRPF.
Esta consideración de la sucursal contribuyente, como comercializadora en España de las IIC extranjeras armonizadas ante los clientes de sus subdistribuidores extranjeros que sean contribuyentes del IRPF, determina que la contribuyente estará obligada en relación con tales clientes a cumplir la obligación de practicar retención o ingreso a cuenta, cuando se realice un reembolso o transmisión de las participaciones o acciones de las IIC de tales clientes y no sea de aplicación el régimen de diferimiento regulado. Por otro lado, la contribuyente está obligada en relación con tales clientes a cumplir la obligación informativa sobre tenencia de acciones y participaciones en instituciones de inversión colectiva. Ello lleva a concluir, que los contribuyentes del IRPF que sean titulares de participaciones o acciones de las IIC extranjeras armonizadas comercializadas en España por la sucursal contribuyente, respecto de los que ésta última mantenga en su correspondiente cuenta individual operativa de cliente los saldos de tales participaciones o acciones, no estarán obligados por lo que se refiere a dichos valores a cumplir la obligación informativa, ya que la información queda cubierta por la obligación de información que corresponde a la contribuyente.