El Supremo fijará los límites de la interpretación "dinámica" de los CDI cuando se modifican posteriormente a los hechos para ajustarlos a un nuevo Modelo de Convenio
La cuestión viene a costa de la modificación del concepto de establecimiento permanente del Convenio con Suiza para adaptarlo a un Modelo de Convenio posterior que lo hizo aconsejable, y su eventual aplicación a un supuesto de hecho anterior
Ese es el resumen del auto de Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2018 que destacamos en esta ocasión.
Para la Audiencia Nacional en la instancia estaba claro que el director de la sucursal no realizaba actividades sustanciales que se puedan identificar con facultades para concluir contratos en nombre de la empresa. Sin embargo, en opinión de la recurrente, su toma de posición supone su modificación unilateral, al margen del procedimiento previsto en el propio CDI hispano-suizo, puesto que, de no haber cometido los errores de interpretación que le atribuye, habría entendido que una actividad financiera cuyos destinatarios son otras compañías del mismo grupo empresarial, como la desarrollada por la sucursal suiza, no se puede reputar como accesoria o auxiliar, ya que, por su propia naturaleza, no es una actividad de publicidad, de suministro de información, de investigación científica o similar a las anteriores, y no se desarrollaba para la propia empresa sino para terceros, por lo que procedía entender que la oficina era un establecimiento permanente de la sociedad en España.
Pues bien, resulta que el art. 5 del Convenio con Suiza, que es el aquí aplicable, ha mantenido su redacción inicial – la aplicable a los hechos, que seguía la del Modelo Convenio de la OCDE de 1963-, hasta que fue modificada por el art. 3 del Protocolo entre la Confederación Suiza y el Reino de España que modifica el Convenio para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio firmado en Berna el 26 de abril de 1966, y su Protocolo firmado en Madrid el 29 de junio de 2006, hecho en Madrid el 27 de junio de 2011, en vigor desde el 24 de agosto de 2013, para adaptarla a los parámetros del nuevo MCOCDE de 2005.
Esta modificación del art. 5 CDI añadió un subapartado f) al apartado 3 -"f) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar cualquier combinación de las actividades mencionadas en los subapartados a) a e), con la condición de que el conjunto de la actividad del lugar fijo de negocios que resulte de esa combinación sea de carácter auxiliar o preparatorio"-, en línea con el art. 5.4.f) del Modelo Convenio de la OCDE de 2005, y dio nueva redacción al apartado 4 -"4. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, cuando una persona, distinta de un agente independiente al que será aplicable el apartado 5, actúe por cuenta de una empresa y tenga y ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esa empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de las actividades que dicha persona realice para la empresa, a menos que las actividades de esa persona se limiten a las mencionadas en el apartado 3 y que, de haber sido realizadas por medio de un lugar fijo de negocios, no hubieran determinado la consideración de dicho lugar fijo de negocios como un establecimiento permanente de acuerdo con las disposiciones de ese apartado"-, nuevamente en línea con el art. 5.5 del nuevo Modelo Convenio de la OCDE. Mantiene, no obstante, igual la redacción del art. 5.3.e) CDI.
A la vista de todo ello, el presente recurso de casación suscita la siguiente cuestión jurídica: determinar los límites de la conocida como interpretación "dinámica" de los CDIs suscritos por el Reino de España con base en el Modelo Convenio de la OCDE cuando se comprueba que, bastante tiempo después de que se produjeran los hechos controvertidos y respecto de los preceptos interpretados, los Estados signatarios consideraron necesario hacer modificaciones como las señaladas ajustándose al posterior Modelo Convenio de la OCDE, haciéndolas coincidir, e innecesario modificar la redacción de otros artículos –como la letra e) del art. 5.3-, pese a que también diferían de la del precepto correlativo del posterior Modelo Convenio de la OCDE.
Se aprecia la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, habida cuenta además de que la respuesta que se dé a la precitada cuestión no pierde interés con la vigente regulación del Impuesto sobre Sociedades.