El TS debe pronunciarse sobre la neutralización de las restricciones a la libertad de circulación de capitales derivadas de la normativa del IRNR, en el caso de los fondos de inversión residentes en EEUU

La sentencia recurrida afirma que existe una «proliferación de recursos relativos a la tributación por IRNR de instituciones de inversión colectiva o similares no residentes que perciben dividendos de sociedades españolas. En muchos casos son residentes en Estados que tienen en vigor convenios con España para evitar la doble imposición. [...] En esta clase de supuestos, la cuestión de la neutralización de la diferencia de trato respecto de IIC residentes en España es decisiva. Por otra parte, no hay jurisprudencia que delimite qué atributos debe reunir una RIC residente en EEUU para considerarse comparable a las entidades objeto de armonización en virtud de la Directiva 2009/65/CE.

Según datos facilitados por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT, a finales de septiembre, había 8.215 solicitudes de devolución recurridas en vía económico-administrativa, cuya cuantía se acerca a 54 millones de euros, y, en vía contencioso--administrativa en la Audiencia Nacional 11.490 solicitudes de devolución (nos referimos a solicitudes, no recursos, pues éstos acumulan varias solicitudes), por importe aproximado de 107 millones de euros».

Por ello se reputa conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que esclarezca, por una parte, «qué atributos que en la Directiva 2009/65/CE configuran la identidad de las OICVM o fondos armonizados deben estar presentes en una entidad residente en EEUU; y, en particular, si es comparable una RIC residente en EEUU respecto de la que ha quedado establecido en el proceso que su objeto único o exclusivo no es el propio de los fondos armonizados y que no tiene carácter abierto» y, por otra parte «si la doctrina de la neutralización en virtud de un convenio para evitar la doble imposición, establecida por el TJUE, es aplicable en los casos en los que la entidad no residente, pudiendo optar por tributar por su impuesto personal con deducción del gravamen soportado por el IRNR, opta por transferir rendimientos y créditos fiscales a sus socios o partícipes (y esto, con independencia de lo que sucediera finalmente en el nivel de los socios o partícipes)». Las cuestiones que se plantean consisten en determinar si, a los efectos de entender neutralizadas las restricciones a la libertad de circulación de capitales derivadas de la normativa del IRNR, resulta suficiente con acreditar que una entidad no residente equivalente a los fondos de inversión armonizados, puede, según el Convenio para evitar la doble imposición correspondiente y la normativa interna del país de residencia, optar por tributar por su impuesto personal con deducción del gravamen soportado por el IRNR o por transferir rendimientos y créditos fiscales a sus socios o partícipes, con independencia de que, si asume la segunda opción, los socios o partícipes puedan o no neutralizar el impuesto en ese segundo nivel. Aclarar si, en los supuestos en que se constate que la RIC puede, conforme el CDI y la normativa estadounidense, neutralizar íntegramente, en primer nivel, la diferencia de trato fiscal en España, el hecho de que opte, finalmente, por imputar las rentas y transmitir el crédito fiscal a los socios o partícipes supone la consumación de la citada neutralización a través del mecanismo previsto en el Convenio para evitar la doble imposición, siendo ya indiferente que se produzca la neutralización o no de segundo nivel y, consecuentemente, siendo irrelevante la prueba sobre esta última.

(Auto del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2023, recurso n.º 8753/2022)